תרומתו של מאיר שמגר להתפתחותם של דיני הצבא והמעצר – שלושה סיפורים משפטיים

תרומתו של מאיר שמגר להתפתחותם של דיני הצבא והמעצר – שלושה סיפורים משפטיים

סגן נשיא בית המשפט המחוזי מרכז, אלוף (מיל') ד"ר מנחם (פכו) פינקלשטיין

עולם המשפט הישראלי מרכין ראשו עם פטירתו של מאיר שמגר, זכרו לברכה, אשר היה ללא ספק מן הדמויות הגדולות שפעלו במדינת ישראל ומאבות המשפט הישראלי. רבות עוד ידובר על תרומתו למשפט , לחברה ולמדינה, אך בדבריי הקצרים כאן אבקש להתרכז – מזווית ראייה אישית - בנושא משפטי אחד בלבד, הנוגע לתרומתו של שמגר להתפתחותם של דיני הצבא ושל דיני המעצר.

שמגר שימש כפרקליט הצבאי הראשי בשנים 1968-1961, עיצב לדורות את דמותה של הפרקליטות הצבאית, הבטיח את עצמאותה וביצר את מעמדה. במידה רבה הייתה הפרקליטות הצבאית מזוהה עמו לאורך כל השנים, וזאת גם כאשר שימש כיועץ המשפטי לממשלה, כשופט בית המשפט העליון וכנשיאו, וגם בעשרות השנים שלאחר מכן. שמגר קרא לה "היחידה", שמר קשר עם מפקדיה, הגיע לאירועי היחידה, ותמיד תמך והמשיך לתרום לכולנו מחוכמתו ומניסיונו.

את שמגר ראיתי לראשונה, כקצין צעיר, במחצית שנות ה-70, בעת שנאם בכנס של הפרקליטות הצבאית בבית החייל בת"א, בהיותו היועץ המשפטי לממשלה. מעין "זרם" עבר בקהל – אני זוכר זאת היטב – כאשר דמותו התמירה והסמכותית של שמגר פסעה במהירות לאורך האולם לעבר הבמה.

התיידדתי עמו לאחר שסיים את כהונתו כנשיא בית המשפט העליון בשנת 1995. נפגשנו לאורך השנים לשיחות רבות וארוכות – בלשכתו בבית המשפט העליון ולאחר מכן בביתו. אנצור בחום את זיכרון המפגשים האלה, שבהם שוחחנו על נושאים רבים – לאו דווקא משפטיים. זכיתי להיעזר בו רבות בהיותי הפרקליט הצבאי הראשי בתחילת המאה הנוכחית, והמשכנו להיפגש שנים רבות לאחר מכן.

אספר שלושה סיפורים, שהתרחשו בעשורים שונים, שעניינם המשפטי הוא אחד – אימתי רשאי שוטר או חייל להשתמש בנשק לצורך מעצרו של חשוד בעבירה. זוהי סוגיה יסודית בדיני המעצר בכלל ובדיני הצבא בפרט. בשלושת המקרים מילא שמגר את התפקיד המשפטי המרכזי.

המקרה הראשון אירע ביום 12.11.1986. בעקבות אירוע חבלני בעיר עזה שבו נדקר תושב אשקלון, הפעילו כוחות צה"ל נוהל חרום שהיה כרוך בחסימת דרכים. החסימה נועדה למנוע כל תנועה לתוך האזור או ממנו, ולאפשר לכוחות הצבא תנועה חופשית לשם ביצוע סריקות. חייל בשם דוד אנקונינה היה מפקדו של אחד המחסומים. עליו ועל חייליו הוטל לבצע חסימה של צומת בית להייה שברצועת עזה. מכל ארבעת העברים של הצומת נוצרו טורים ארוכים של כלי רכב, וחלקם עשו ניסיון להסתובב ולנוע לאחור או לעקוף את הצומת. בשלב מסוים התקרב לצומת זה רכב שנהגו ביקש להסתובב ולהסתלק. אנקונינה ציווה על הנהג לעצור, ומשלא שעה הנהג לצעקותיו, ירה החייל באוויר ולאחר מכן לכיוון גלגלי הרכב. הנהג נהרג כתוצאה מהירי, וטענתו של החייל הייתה כי פעל בהתאם לכללי הפתיחה באש לגבי רכב שהנוהג בו אינו נשמע להוראות אנשי מחסום, וכן בהתאם להסברים בעל פה שניתנו לו ממפקדיו באשר לכללי הפתיחה באש. ואולם התביעה הצבאית סברה כי החייל התרשל בכך שהשתמש בנשק בנסיבות אלה, מאחר שהיה עליו להיות מודע לאפשרות הסבירה כי הנהג אינו אלא מי שמנסה לחמוק מה"פקק" שנוצר במחסום. על כן הועמד אנקונינה לדין בבית דין צבאי.

החייל הורשע בדינו בבית הדין הצבאי המחוזי, ברוב דעות, וערעורו כנגד ההרשעה נדחה אף הוא בדעת רוב השופטים בבית הדין הצבאי לערעורים. בעבר, בכך היו מסתיימים ההליכים המשפטיים. ואולם, בשנת 1986 התקבל תיקון יסודי לחוק השיפוט הצבאי (תיקון מספר 17), וזאת לאחר שהתקבלו המלצותיה החדשניות של ועדה בראשות שופט בית המשפט העליון, מאיר שמגר (הראשונה מבין "ועדות שמגר"). אחד החידושים המרכזיים בתיקון זה היה מתן זכות ערעור, ברשות, לבית המשפט העליון על פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים. פרשת אנקונינה הייתה אחד המקרים הראשונים שנדונו בבית המשפט העליון בעקבות תיקון החוק.

הנשיא שמגר הוא שהחליט במקרה זה, לאחר דיון ארוך שנערך בפניו, להעניק רשות ערעור לאנקונינה. בדיון זה הופיע אל"ם אורי שוהם, התובע הצבאי הראשי (לימים הפצ"ר ושופט בית המשפט העליון), ומולו אני כסנגור הצבאי הראשי אשר ייצג את החייל בכל ההליכים. אחזור לדיון זה בהמשך.

בערעור עצמו, בית המשפט העליון, בהרכב בראשות הנשיא שמגר, החליט פה אחד לקבל את ערעורו של אנקונינה וזיכה אותו מכל אשמה. פסק הדין בפרשה זו, שאותו כתב הנשיא שמגר בתחילת שנת 1990, שינה את ההלכה המשפטית הנוהגת, ומשמש עד היום כתקדים המרכזי בנוגע לסייג הצידוק באכיפת הדין בכלל (צידוק "בביצוע הדין") ולשימוש בנשק על ידי חיילים ואנשי משטרה במסגרת מעצר חשודים בפרט. אציין בקצרה את מהות הסוגיה המשפטית, ולאחר מכן אבהיר את הטעמים לזיכויו של החייל היורה.

המקרה המובהק שבו התעוררה בעבר שאלת הצידוק או ההיתר לירי שלא במקרה של הגנה עצמית, היה כאשר מדובר בשימוש בנשק על ידי שוטר, או חייל בתפקיד שיטורי, לצורך מעצרו של חשוד בעבירה. בפרשה משנות ה-50 (עניין גולד) נדונו תנאיו של מה שנקרא אז "צידוק בדבר ירייה" ("Justification as to Firing") ונקבע כי צריכים להתקיים שלושה תנאים מוקדמים להפעלתו כדין של כוח קטלני על ידי איש רשות, במהלכם של מעצר או של מניעת בריחה ממעצר.

הווה אומר, שהמעצר היה חוקי, התייחס לביצוע עבירה מסוג פשע, ולא הייתה דרך אחרת לממשו. תנאים אלה תאמו באותה עת את כללי המשפט המקובל האנגלי בסוגיה זו. התנאי השני, תנאי הפשע, שימש אומנם תנאי הכרחי לשימוש בנשק כלפי מי שנורה, אך מצד שני די היה בהגדרה זו, הנובעת רק מן העונש המרבי שלצד העבירה. הדבר השתנה בפסק הדין בעניין אנקונינה. הנשיא שמגר קבע:

"...יש להימנע מקיפוח חיי אדם או מפגיעה בשלמות הגוף, כאשר הדבר איננו עומד ביחס סביר למידת הסכנה אותה מבקשים למנוע, גם כאשר מדובר בתפיסת העבריין. כדי לממש אינטרס כאמור, יש  לקבוע, לביסוסו של הצידוק לשימוש בכוח קטלני לשם ביצוע הדין, סף גבוה יותר מזה הנובע אך ורק מן הסיווג הפורמאלי של העבירות לפי מידת העונש המרבית הצמודה להן."

לפיכך שונו תנאי הסייג, כך שהוצבו על תשתית עניינית הדומה לכללי הסבירות העומדים ביסוד ההגנה העצמית. נפסק כי לצורך החלתו של סייג הצידוק בביצוע הדין על שימוש בכוח קטלני: "יש להרכיב לתוכו מבחן, המתווסף על החלוקה בין פשעים לעוונות, והבנוי על מידת הסיכון לחיים או לגוף הנובע מן הפשע", וזאת כדי להימנע מקיפוח חיי אדם או פגיעה בשלמות גופו "כאשר הדבר איננו עומד ביחס סביר למידת הסכנה אותה מבקשים למנוע, גם כאשר מדובר בתפיסת העבריין".

שינוי הדין המצמצם את סמכותו של איש הרשות להשתמש בנשק לצורכי אכיפת הדין שיקף אפוא התפתחות חברתית המדגישה את עקרון קדושת החיים. נדרש מהשוטר או מהחייל, שלא תהיה אצבעו "קלה מדי על ההדק".

שינוי ההלכה בפסק דינו זה של הנשיא שמגר הוליך לשינוי בכללי הפתיחה באש של צה"ל, ובעקבות זאת גם של משטרת ישראל. בצה"ל אורגנו ונוסחו מחדש הכללים תוך הבחנה בין שימוש בנשק במצב של סכנת חיים, לבין שימוש בנשק ב"נוהל מעצר חשוד" המשקף את תנאי הגנת הצידוק. משטרת ישראל אימצה במידה רבה כללים אלה באשר להפעלת הנשק לשם מימוש סמכות המעצר.

ואולם, הגם שההלכה החדשה הצרה את תנאי הגנת הצידוק בכל הנוגע לירי של חיילים ושוטרים בביצוע תפקידם באכיפת הדין, הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי דוד אנקונינה עצמו, החייל שירה, עמד גם בתנאי ההגנה המחמירים יותר, בנסיבות הכוללות, ועל כן הוא זוכה מכל אשמה.

הנשיא שמגר הבהיר כי באותו מקרה התקיימו, לפי הנתונים שבידי החייל, כל שלושת התנאים המתירים פתיחה באש כאמצעי אחרון:

הוא היה נתון בהערכות חירום בשטח בו בוצעה זמן קצר לפני כן פעולת פח"ע, כאשר הוא מודע לכך שהוא חלק מן הכוח המחפש אחר המבצע שמעשהו הוא פשע שגרם פגיעה חמורה בגופו של אדם. הוא רשאי היה לעצור חשוד ורכב חשוד לפי הצו בדבר הוראות ביטחון והפקודות שהוסיפו ופירטו דרכי הפעולה. אחרי שמאמציו לעצור הרכב לא נשאו פרי, נותרה בידיו הסמכות לפעול לפי הדרך שהותוותה בפקודה, היינו ירי לכיוון גלגלי הרכב.

המקרה השני הוא אירוע משנות ה-60, שאירע בעת ששמגר כיהן כפצ"ר, ועצם גילויו היה מפתיע. ציינתי קודם לכן כי בדיון בבקשת הרשות לערער בעניינו של החייל אנקונינה, שנדונה בפני הנשיא שמגר, הופענו אורי שוהם כתובע הצבאי הראשי ואני כסנגור הצבאי הראשי. דעת לנבון נקל כי שנינו היכרנו היטב את כל  התקדימים הרלוונטיים. ואולם, הופתענו עד מאוד כאשר הנשיא שמגר, ששמע את דברינו ברוב קשב, שאל לפתע האם מכירים אנו את עניין הטשואל. השבנו בשלילה. לימים התברר לנו שאין מדובר בשם של תקדים שיפוטי אלא שזהו שמו של שוטר צבאי שנערכה נגדו חקירת מצ"ח בשנות ה-60 של המאה שעברה. חוות-הדעת הגיעה לעיוננו. הטשואל היה שוטר צבאי שהיה חשוד בהריגתו שלא כדין של חייל שערק ונעצר על ידי שוטרים צבאיים. בהיותם בבאר-שבע ברח העציר, ואז ירה הטשואל לכיוונו, וכתוצאה מהירי נהרג העציר. הסוגיה המשפטית שהתעוררה הייתה אפוא ההגנה המשפטית של צידוק "בביצוע הדין", אותה סוגיה משפטית שהתעוררה בפרשת אנקונינה. מי שכתב את חוות הדעת המנומקת בהרחבה היה הפרקליט הצבאי הראשי באותה עת, הלא הוא מאיר שמגר. שמגר הפצ"ר הסתמך על כללי המשפט המקובל ועל ההלכה שנהגה בישראל באותה עת, והגיע למסקנה שאין להעמיד לדין את החייל היורה. כעבור שנות דור, כנשיא בית המשפט העליון, שינה כאמור שמגר הלכה זו וקבע תנאים מחמירים יותר לשימוש בנשק במסגרת מימוש סמכות המעצר.

המקרה השלישי אירע בשנות ה-50, וגם בו מילא שמגר תפקיד משפטי חשוב, כפי שנודע לי רק לאחרונה. בתחילת ספטמבר 1951 פורסמה בעיתון דבר ידיעה קצרה על ילד צעיר שעמד בשבת בין הכפר אום אל-פחם לכרכור ומכר שום. בראותו חייל – נבהל הילד וברח. החייל ציווה עליו לעצור, וכשהילד לא נשמע, ירה בו החייל והרגו. עוד נאמר בידיעה כי בית משפט השלום בחיפה עצר את החייל ל-15 יום באשמת רצח בכוונה תחילה. המשורר נתן אלתרמן קרא ידיעה זו ופרסם בטור השביעי בעיתון דבר שיר חריף, שצונזר בחלקו, ובו מתח ביקורת חריפה על החייל היורה וגם על "ראשי הצבא" ("לענין של מה-בכך", דבר, 7.9.1951).

בעת שכתבתי ספר על הטור השביעי של נתן אלתרמן בענייני ביטחון, ביקשתי להתחקות אחר קורותיה של פרשה זו, ואז התברר לי כי פרקליט המדינה קיבל את בקשת הפרקליט הצבאי הראשי להעביר את משפטו של החייל היורה לבית דין צבאי. רק לאחרונה התבררו לי תוצאותיו של ההליך המשפטי (במיזם המורשת של הפרקליטות הצבאית "שבעים שנות משפט צבאי" שבו יוחד סיפור משפטי לכל אחת מ-70 שנות המדינה). העובדות הנוגעות לעניין פורטו בפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים מיום 2.4.1952 (ע/22/52). יצוין כי החייל היורה הועמד תחילה לדין בגין עבירה של רצח בכוונה תחילה, אך הערכאה הראשונה ("בית הדין המיוחד") קבעה שלא הוכח יסוד "הכוונה תחילה", והחייל הורשע בעבירת הריגה ונדון ל-7 שנות מאסר. הוא הגיש ערעור לבית הדין הצבאי העליון, והשאלה המרכזית שנדונה הייתה באילו נסיבות מותר לחייל הרודף אחרי חשוד בר-מעצר, לפתוח לעברו באש.

מתברר שהאירוע התרחש ביום 1.9.1951. החייל היורה, ברוך בוגאנים, שירת ביחידת הממשל הצבאי והוצב באום אל-פחם במטרה להילחם בהסתננות, במעשי הברחה ובתופעת "השוק השחור" (לאור מדיניות הצנע ששררה במדינה באותה עת). הילד הבורח ביקש למכור שום, ולאחר שראה את החייל, החל בורח מפניו. הוא ביצע לכאורה עבירה לפי פקודת הפיקוח על המזונות, 1942, שהייתה עבירה מסוג "פשע". לפי טענת ההגנה, משנמלט הילד מפני המערער, רשאי היה האחרון לירות לעברו, כצעד אחרון למניעת הבריחה.

טענה זו נדחתה בבית הדין הצבאי לערעורים, משלא הועלתה בגרסת המערער עצמו, מה גם שלפי הקביעה העובדתית בערכאה הראשונה, המערער כלל לא צעק לילד לעצור. בעדותו אף טען המערער כי הפגיעה בילד הייתה מקרית, "מחמת פליטת כדור תוך כדי נפילה של המערער", ומשכך גרסה זו ממילא איננה מתיישבת עם ירי לצורך מעצר.

מעבר לכך, ובמישור העקרוני, קיבל בית הדין הצבאי לערעורים את טענת התובע הצבאי שהופיע בפניו, כי "יש צורך בפרופורציה בין האמצעים שנוקטים בהם לבין העבירה שבוצעה, ושבקשר איתה ננקטים האמצעים למניעת הבריחה, וכן שיש ליתן אל לב מה הנזק שייגרם לציבור אם הבריחה לא תימנע". באמצו את המבחנים שהציע התובע, קבע בית הדין כי יש לבחון, לפי הנתונים הידועים לחייל: "א) מה היו מסיבות ביצוע העבירה? ב) מי היה העבריין? ג) איזוהי העבירה שבוצעה ומה מידת חומרתה במסיבות? ד) איזה אמצעים ננקטו למניעת הבריחה לפני השימוש באמצעי הדרסטי?". ביישמו את המבחנים לעובדות שבפניו, קבעה ערכאת הערעור הצבאית כי מן הדין היה להזהיר תחילה את הילד ולדרוש ממנו לעצור; ואף לולא נעצר, לא ניתן היה לפתוח כלפיו באש: "אין אנו חושבים שבמסיבות מקרה זה היה יחס מתאים בין האמצעים שננקטו לבין העבירה שבוצעה והנזק שהיה נגרם לציבור ע"י הבריחה לא היה כזה שהצדיק את השימוש באמצעים דרסטיים למניעתה". טענת הצידוק בביצוע הדין נדחתה אפוא, והרשעתו של המערער נותרה בעינה (אך עונשו הוקל)

והנה, העיון בפסק הדין משנת 1952 מלמד כי התובע הצבאי שהופיע בערעור ואשר עמדתו העקרונית התקבלה לאחר ש"הרחיב בטענותיו את היריעה", ולאחר ש"הפנה את תשומת לבנו לאסמכתאות שונות" – לא היה אחר מאשר סרן מאיר שטרנברג, הלוא הוא מאיר שמגר בן ה-27... רק כשנה לאחר מכן, ב-31.12.1953, נפסקה בבית המשפט העליון הלכת גולד שבה לא נקבעו כאמור מגבלות דומות. חלפו כ-36 שנים עד לעיגונן של המגבלות הנוספות על השימוש בכוח קטלני, מפי אותו תובע צבאי צעיר שהפך להיות נשיא בית המשפט העליון. שמגר מילא אפוא תפקיד מרכזי בעיצוב סוגיה חשובה זו של דיני המעצר ודיני הצבא.

אכן, כפי שספד לו הפצ"ר הנוכחי, אלוף שרון אפק: "שמגר היה "מגדלור של משפט, של ערכים, של מנהיגות ושל פיקוד. מגדלור בהופעתו שהקרינה אצילות, סמכותיות וכבוד לאחר. מגדלור בכל תפקידיו שבהם סלל נתיבים חדשים, בממלכתיות, בשיקול דעת, ביושרה ובתבונה שאין כמותה". אוסיף כי בכישרון רב, ביגע ובלהט נגע מאיר שמגר במיתריה של האומה. בכל פעם שנקרתה בדרכו הזדמנות לפעול למענה של המדינה, העיד שמגר על עצמו: "אני מתגייס. אין לי פנאי לרפיון ידיים. אני מודה, אני ציוני" (בספרו תם ולא נשלם – פרקי חיים). וכפי שהיטיב להדגיש נתן אלתרמן בטור שביעי אחר שכתב בשנות ה-50: