אבני דרך בפסיקת בתי הדין הצבאיים

מדי פעם בפעם, פסיקות עקרוניות של ערכאות השיפוט הצבאיות – אלו המשמרות את המצב המשפטי הקיים ואלו המקדמות שינוי בהלכות מקדמת דנא – מפתחות את עולם המשפט במדינת ישראל ומשפיעות על גורלם של חיילים ואזרחים כאחד.

מפקודה בלתי חוקית בעליל, עבור באחריותם המשפטית של מפקדים לתאונות אימונים וכלה בהוראות הפתיחה באש באזורי יהודה, שומרון ועזה. מפירושה של התנהגות שאינה הולמת, דרך הפנמתם של יחסי הכפיפות השוררים בתחומי המסגרת הצבאית וכלה בניתוחן הרגיש והזהיר של עבירות חמורות. פסיקות העוסקות בחומרי חקירה, הודאת נאשם בפרט ופסילת ראיות בכלל.

בשאלות צבאיות מורכבות ובהלכות משפטיות סבוכות כאחת, התוו בתי הדין הצבאיים אבני דרך משמעותיות בעולם המשפט הישראלי, תרמו בצורה נכבדה לפיתוחה של ההלכה הפסוקה ואף שיקפו את המתחים הערכיים הקיימים בצבאה של המדינה היהודית-דמוקרטית בפרט ובחברה הישראלית בכלל.  

בסקירה שלפניכם, ננסה לתאר בתמצית כמה אבני דרך בפסיקת בתי הדין הצבאיים, הן בסוגיות משפטיות עקרוניות, שהובילו במעלה הדרך לתחולתן על כלל הציבור; והן בסוגיות צבאיות ייחודיות, שקולן הדהד למרחוק והשפיע על דורות של מפקדים וחיילים.

סוגיות משפטיות-צבאיות

נדמה כי אבן הדרך המשמעותית הראשונה במסע מצויה בפסיקת בית הדין הצבאי לערעורים בפרשת כפר קאסם (ע/279/58 רס"ן מלינקי נ' התובע הצבאי הראשי (1958)). כזכור, מספר חיילי מג"ב הורשעו בכך שקיימו פקודה לירות באזרחים ערבים-ישראליים, שהפרו מבלי ידיעתם את העוצר בכפר קאסם, ערב מבצע קדש. באירוע נהרגו ארבעים ושבעה תושבים, בהם נשים וילדים. נקבע כי מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל, ולכן אינה יכולה להצדיק את הירי שביצעו החיילים.

בית הדין הצבאי פסק בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים,  בזו הלשון: "סימן היכרה של פקודה 'בלתי חוקית בעליל' – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל הפקודה הנתונה ככתובת אזהרה האומרת: 'אסור!'  לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת... אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם  העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי החוקיות 'בעליל' הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של החייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו"(ע/279/58 רס"ן מלינקי נ' התובע הצבאי הראשי (1958)).

קביעות נכוחות אלה שבו ונשנו בפסיקת בתי הדין הצבאיים ברבות השנים. אבן הדרך שהותוותה לפני שנות דור היוותה תמרור שסייע לכוון את פעילותם והתנהגותם של חיילי צה"ל במצבים מגוונים. בתי הדין אף ידעו לערוך את ההבחנה הראויה בין פקודה בלתי חוקית, שציות לה מקנה הגנה של צידוק לחייל המבצע, לבין פקודה בלתי חוקית בעליל, האסורה בתכלית האיסור; וליישם את ההלכה העקרונית והמכוננת על עובדות המקרה.

כך, חודד כי אין לומר שסטייה מן ההוראות המסדירות פתיחה באש כשלעצמה הופכת את הפקודה לבלתי חוקית בעליל. בהתאם, אין לקבוע שפקודה בלתי חוקית המדברת בשימוש בנשק היא לעולם בלתי חוקית בעליל (ע/90/86 סגן רגב נ' התובע הצבאי הראשי (1986)). כך גם ביחס להתנהגותה של מפקדת כלפי טירון בטירונות פרחי טיס, כאשר הוראות מסוימות של המ"פ לא נחשבו כבלתי חוקיות בעליל.

הודגש, כי רק הוראות קיצוניות, כאשר אי החוקיות תזעק ותקומם, תחשבנה לפקודות בלתי חוקיות בעליל(ע/147/00 התובע הצבאי הראשי נ' סג"ם אזרן (2001)). בד בבד, בית המשפט הגבוה לצדק אימץ את המבחן ומטבע הלשון שהוטמעו בערכאות השיפוט הצבאיות, כאשר הורה על העמדתו לדין פלילי של מח"ט שפקד בתחילת האינתיפאדה הראשונה להוציא אנשים מביתם, לכבול ידיהם ולחסום פיהם, להכות בהם באלות, כדי לשבור ידיהם ורגליהם. נקבע, כי ההוראה של המפקד הבכיר מהווה פקודה בלתי חוקית בעליל, ולבסוף הורשע הקצין בבית הדין הצבאי המיוחד ונדון להורדה לדרגת טוראי (בג"ץ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי (1989); מ/1/90 התובע הצבאי נ' אל"ם מאיר).  

פעילותם המבצעית של חיילי צה"ל באזורי יהודה, שומרון ועזה היוותה כר פורה לשורה ארוכה של פסיקות משמעותיות בבתי הדין הצבאיים, שבחנו את אמות המידה המצופות ממפקדים ומחיילים כאחד בזירות עימות. מטבע הדברים, ערכאות השיפוט הצבאיות בחנו את התנהגותם של מי שחשודים ונאשמים בעבירות פליליות, החורגות מפעילות צבאית לגיטימית, ומתוך הבנה של מאפייני הזירה בפרט והמתח הערכי הטמון במעשה הצבאי בכלל.

כך לדוגמה, הפעלת כוח קטלני והפעלת שיקול הדעת על-ידי חיילים המוצבים במחסום נדונה בהרחבה על-ידי בתי הדין הצבאיים במספר הזדמנויות, ואף הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון, תוך התוויית אמות-מידה לבחינת פעילותם של חיילי צה"ל במשימות רגישות מעין אלה, בהן נדון האתגר הטמון בפעילות המבצעית (ע/24/88 סמ"ר אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי (1988), ע"פ 586/88 סמ"ר אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי (1990)).

בד בבד, הוקיע בית הדין הצבאי לערעורים באופן חד משמעי את מי ששלחו ידם בביזה, המהווה פסול ערכי ברור: "דווקא שאון המלחמה ולהט הלחימה מחייבים לחזק ולהגביר את הקול המוסרי – קולם של מפקדים ולוחמים בצה"ל – קול צלול וברור, המתגבר על כל הרוע ועל קול היריות, והמוקיע את עבירת הביזה באומרו: 'לא יעשה כן במקומותינו'" (ע/62/03 התובע הצבאי הראשי נ' סמל אילין (2003)).

כך, בדומה, תרמו בתי הדין הצבאיים את תרומתם לביעור הנגע של התעללות בעצורים מקומיים בעת "האינתיפאדה השנייה": "המכות שהכו את העצורים פגיעתן רעה. נזקה של פגיעה זו איננו רק בהשפלה ובטראומה שחוו העצורים, אלא אף – ואולי בעיקר – בהשלכותיה הפנימיות והחיצוניות. ההשלכה הפנימית, המידית, היא, בין היתר, על מוסר הלחימה של צה"ל בשטחי איו"ש. ההשלכה החיצונית היא, בין היתר, בנזק התדמיתי, בקרב 'על התודעה'" (ע/128,146/03 התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט רועי ורב"ט ליאור (2003); ראו גם: 153/03 סא"ל גבע נ' התובע הצבאי הראשי (2003)).

אחריותם המשפטית של מפקדים למעשי פקודיהם הובילה אף היא לבנייתן של אבני דרך פסיקתיות, המשתלבות האחת ברעותה. אכן, בפעילות הצבאית טמון לא פעם סיכון מובנה.

בתי הדין הצבאיים ניסו להתוות את הגבולות הראויים למרחב הסיכון הסביר שמפקדים עשויים ויכולים ליטול בפעילות הצבאית לסוגיה – תוך הבחנה בין הכנת הכוח לפעילות במסגרת אימון (ראו לדגומה: ע/286/79 סא"ל יואל נ' התובע הצבאי הראשי (1980)) לבין פעילות מבצעית (ראו לדוגמה: ע/177/79 סגן אבי נ' התובע הצבאי הראשי (1979)); את החובות המוטלות על כתפי המפקדים בהבטחת שלום פקודיהם; ולבסוף, את מידת האחריות המשפטית שתוטל על המפקדים, מקום שבו יחרגו מן המותר ואם הסיכון לחיילים ימומש. ימיה של פסיקה ענפה זו כימיו של צה"ל, והיא מערבת בתוכה טרגדיות כואבות ופעמים רבות אף דיון באחריותם של מפקדים בכירים.

כך, לדוגמה, עוד לפני למעלה מחצי מאה קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי בכל מקום שבו קיימת במסגרת פעילות צבאית סכנה לפקודים, חלה על המפקד החובה למנוע סכנה זו (ע/215/62 סגן בנימיני נ' התובע הצבאי הראשי (1963)). לאחר כמה עשורים חידד בית הדין הצבאי המיוחד, כי עיסוק בבטיחות היא מרכיב חשוב של אחריות המפקד לבניין הכוח הלוחם ולהכשרתו לייעודו, תוך שהוטעם כי אין באחריות קונקרטית המוגדרת בפקודות כדי לשחרר את המפקד הבכיר מאחריותו "לוודא שהקצינים הכפופים לו מקיימים את חובותיהם המוגדרות וכללי הבטיחות נשמרים" (מ/2א/96 התובע הצבאי הראשי נ' אל"ם חורב).

במקרה אחר הורשע מפקד בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, והודגש כי "מי שאינו ממלא אחר הוראה הקובעת את אמצעי הזהירות הדרושים בעת ביצוע פעולה מסוימת, אינו רק עובר עבירה של אי קיום הוראות המחייבות בצבא, אלא גם מפר את חובת הזהירות הכללית, שכן מטרתה של ההוראה היא לשים סייג וגבול" (ע/235/76 סא"ל ראובן נ' התובע הצבאי הראשי (1976)). במקביל, הבהירו ערכאות השיפוט הצבאיות כי נוהג מושרש לחרוג מהוראות הבטיחות, והתמשכותה זמן רב של התנהגות רשלנית או מסוכנת, אינם יכולים בדרך כלל להכשיר את החריגה (ע/32/81 סא"ל ש' וסג"ם ו' נ' התובע הצבאי הראשי; מ/1/94 התבוע הצבאי הראשי נ' אל"ם בן אברהם (1996)).    

סוגיות משפטיות-פליליות

מטבע הדברים, בצד העיסוק בסוגיות צבאיות מן המניין (לרבות עבירות צבאיות ייחודיות, וראו לדוגמה, סוגיות הנוגעות לעבירה של היעדרות מן השירות שלא ברשות ודיון בחוקיות הגיוס, אשר אף הגיעו לפתחו של בית המשפט העליון: ע/5/98 טור' יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי (1999), רע"פ 1057/99 טור יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי (1999); ע/41/00 טור' סרדיוק נ' התובע הצבאי הראשי (2001); רע"פ 2524/01 טור' סרדיוק נ' התובע הצבאי הראשי (2004)), דנו בתי הדין הצבאיים בעניינם של מפקדים וחיילים שביצעו עבירות פליליות מן השורה. עם זאת, חלקן של ההתנהגויות האסורות קיבל נופך ייחודי, נוכח נסיבות ביצועה של העבירה הפלילית במרחב הצבאי; או בשל יציקתה של ההוויה הצבאית לתוך נורמות התנהגות כלליות הקבועות בחוק השיפוט הצבאי, תוך התוויית הגבולות בין המותר לאסור ביחסים בין מפקד לפקודיו.

כך, לדוגמה, דן בית הדין הצבאי לערעורים  בעבירת ההתנהגות שאינה הולמת, עבירת "סל" אשר הפן הפלילי שבה הוא ייחודי למערכת המשפט הצבאית. בית הדין עשה כן בדונו בערעורו של מפקד בכיר שהואשם בכך שנשק לחיילת בלשכתו על שפתיה למשך מספר שניות, ללא הסכמתה.

בסופו של יום נקבע, כי הנאשם לא ביצע את המעשה ממניע מיני מובהק ומרכז הכובד הועתק מכשל שהוא, בעיקרו, מוסרי לכשל שהוא, בעיקרו, מקצועי. בעקבות פסיקה קודמת שסקרה את המבחנים לקביעת התנהגות שאיננה הולמת (ע/365/81 רס"ן בנימיני נ' התובע הצבאי הראשי (1981)), נקבע כי יש לעשות שימוש זהיר בעבירה האמורה שגבולותיה רחבים, היא בלתי מוגדרת ולשונה עמומה.

על רקע הנסיבות העובדתיות באותו מקרה נפסק, כי לא ניתן להרשיע את הנאשם בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, אולם הוא הורשע בעבירה של פגיעה בסדר הטוב ובמשמעת הצבא (ע/132/02 אל"ם שלמה נ' התובע הצבאי הראשי). במקרה אחר, נגד הורשע בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, בגין התבטאויות שונות בעלות גוון מיני כלפי פקודתו, על אף שבעת ביצוע המעשים טרם פרסמו רשויות הצבא תקנון כנדרש בחוק למניעת הטרדה מינית (ע/192/02 רס"ב רומנו נ' התובע הצבאי הראשי).

לא פעם דנו בתי הדין הצבאיים בעניינם של קצינים וחיילים שביצעו עבירות מין חמורות בחיילות שהיו תחת פיקודן. מקרה מובהק של קצין בכיר שהורשע בעבירת אינוס נדון בבית הדין הצבאי לערעורים לפני למעלה מעשור (ע/117/05 התובע הצבאי הראשי נ' אל"ם זאהר (2006)).

ערכאת הערעור קיבלה את ערעורה של התביעה הצבאית על פסק-דינו של בית הדין הצבאי המיוחד והרשיעה את הנאשם בשורה של עבירות אינוס שביצע בפקידתו, לפני שחרורה משירות חובה בצה"ל וגם לאחריו. בית הדין הצבאי לערעורים עמד על הפגיעה הקשה והממשית של מעשי הנאשם בנפגעת העבירה והבהיר כי עוצמת הפגיעה בערכים העומדים ביסודה של עבירת האינוס היא בעלת חומרה יתרה כאשר זו מתבצעת במסגרת המערכת הצבאית.

לכך נוספת חומרה מיוחדת הנוגעת לעבירות מין במסגרת יחסי מפקד-פקוד, שהיא מערכת הירארכית, אשר מעצם הגדרתה היא בלתי שוויונית ואשר אליה מצטרפים במקרים רבים פערי דרגה, גיל וניסיון. בית הדין לערעורים הדגיש, כי אלה אינם רק יחסי מרות, כמקובל בין ממונה לעובד במערכת האזרחית, אלא הם יחסי פיקוד הטומנים בחובם משמעויות נרחבות.

למרבה הצער, הובאו בפני בית הדין הצבאי המיוחד אף ענייניהם של קצינים בכירים שסרחו ועירבו עצמם בפרשיות מרמה חמורות. כך, אחד המקרים המהדהדים עד היום בציבור הישראלי בכלל, ובתוך הצבא בפרט, הוא עניינו של תא"ל רמי דותן, שהורשע בעבירות של שוחד, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, מרמה והפרת אמונים וקשר לפשע; ואשר נקבע כי פגע קשות באינטרסים של הצבא ומערכת הביטחון ובתדמיתם, בארץ ומחוצה לה. הנאשם נדון ל-13 שנות מאסר בפועל, מאסר מותנה, הורדה לדרגת טוראי ועונש חריג של גירוש מהצבא (מ/1/91 התובע הצבאי הראשי נ' תא"ל דותן (1991)).

בצד העיסוק בסוגיות הפליליות בעלות הנופך הצבאי, הובילה פסיקתם של בתי הדין הצבאיים אף לעיון מחודש בהיבטים יסודיים של המשפט הפלילי, בעיקר בכל הנוגע לדיני הראיות, אך גם בסדר הדין הפלילי. נביא לכך דוגמאות בולטות.

כך, לדוגמה, נדון בבית הדין הצבאי לערעורים מעמדן של תרשומות שערך בודק הפוליגרף למתלוננת בעבירות מין כ"חומר חקירה". בית המשפט העליון פסק בעתירה זו בשונה מקביעת בית הדין הצבאי לערעורים וטעמה של ההלכה יפה לכל ערכאות השיפוט במדינת ישראל (ב"ש/77/00 אל"ם כהן נ' התובע הצבאי הראשי (2000), בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' אל"ם כהן (2003)).

בהחלטה עקרונית אחרת קבע בית הדין הצבאי לערעורים, ביחס לנאשם שהורשע בעבירה הנפוצה של שימוש בסם מסוכן,  כי אין מניעה כי שתיקתו של הנאשם תהווה גם "דבר מה נוסף" (תוספת ראייתית נדרשת להודאה בחקירה) להודאתו בחקירה (ע/230/02 סמל מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי (2004)).

בית המשפט העליון קיבל ברמה העקרונית את פסיקתו של בית הדין הצבאי לערעורים וקבע, כי קיים מקור חוקי לראות בשתיקת הנאשם במשפטו "דבר מה נוסף" להודאה שמסר מחוץ לכותלי בית-המשפט. יחד עם זאת, משקולי מדיניות משפטית, ראוי שעל דרך הכלל, שתיקתו של נאשם במשפטו לא תהווה "דבר מה נוסף" להודאה שמסר בחקירתו, אלא במקרים חריגים (רע"פ 4242/04 סמל (מיל') מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי (2006)).

בפרשה שהפכה למשמעותית, זיכה בית הדין הצבאי המחוזי נאשם מעבירות של שימוש בסם מסוכן (והרשיעו על-פי הודאתו בעבירה של החזקת סם מסוכן). בית הדין המחוזי קיבל את הטענה, כי בנסיבות העניין יש לפסול את קבילות ההודאה שמסר הנאשם בחקירה, בשל גבייתה בלא שהוזהר כדין בדבר זכותו להיוועץ בערך-דין עוד טרם תחילת החקירה (מט/932/96 התובע הצבאי הראשי נ' טור' יששכרוב (1997)).

בית הדין הצבאי לערעורים קיבל את הערעור ומצא כי אין לפסול את קבילות הודאתו של הנאשם (ע/139/97 התובע הצבאי הראשי נ' טור' יששכרוב (1998)). הנאשם הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. בהחלטה תקדימית, שהכתה גלים בעולם המשפט ומהווה אבן הראשה בדיני הראיות כיום, אימץ בית המשפט העליון את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ופסל את ההודאה שנגבתה בטרם ניתנה לעצור זכות להיוועץ עם עורך-דין (רע"פ 5121/98 טור' יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (2006)).

בהתחשב במעמדה המרכזי של זכות ההיוועצות של עצור בעורך-דין בשיטתנו המשפטית ובהיותה חלק מהזכות להליך פלילי הוגן, נקבע שהעדר הודעה כדין בדבר הזכות להיוועץ בעורך-דין עשויה בנסיבות מתאימות להוביל לפסילת הודאה שמסר הנאשם בחקירה.

אין ספק, כי להלכה עקרונית זאת, שהוֹרָתָה בפסיקתן של ערכאות השיפוט הצבאיות, חשיבות שלא תסולא בפז לזכויותיהם של חשודים ונאשמים בהליך הפלילי. מדובר, אם כן, באבן דרך משמעותית נוספת המלמדת על תרומת בתי הדין הצבאיים לפיתוחה של ההלכה המשפטית בישראל.