דברי הפצ"רית בכנס מרכז רובינשטיין, יוני 2024

כבוד נשיאת בית השפט העליון בדימוֹס, השופטת דורית בייניש; מארחינו היקרים יוזמי הכנס החשוב הזה – פרופסור ליאור זמר, דיקן בֶּית הספר לְמשפטים של אוּניברסיטת רייכמן, וכן פרופסור יניב רוזנאי, ד"ר דורי קלגסבלד ופרופסור ליאב אורגד מִמרכז רובינשטיין לְאתגרים חוקתיים; אורחות ואורחים – בוקר טוב לכֿולם.

בפתח הדברים אבקש להודות על ההזמנה לשאת דברים בכנס. זהו אמנם הכנס השנתי השני של מרכז רובינשטיין, אך אני סמוכה ובטוחה שיהפוך למסורת קבועה של דיונים מעמיקים בענייני השעה ובאתגרי המדינה.  

הַחודש מציין עולם הסִפרות, מא֫ה שנים לְמותו של הסופר פְרַנְץ קפקא. בספרו הידוע של קפקא, "המשפט", ישנו קטע, המתאר את המפגש בין גיבור הספר, יוזֶף קֵה, וּבֿין צייר דְיוֹקְנַאוֹת של שופטים.

יוזֶף מבחין שהצייר מצייר את אֶלַת הצדק כשמֹאזניים בידה, אך בְּצורה חריגה מהמקובל – עם כנפיים, ותוך כדי תנועה. הצייר מסביר, כי מדובר למעשה בִּדְמות אחת המאחדת שתיים – את אלת הצדק ואת אלת הניצחון. וכך משיב לו יוזֶף: "הצדק והניצחון – אין זה צֶירוף טוב [...], הצֶדֶק צריך שיְהֶא נוח ועומד, פן יתנודדו המֹאזניים ואי אפשר יהיה להוציא משפט צדק".

אורחות ואורחים, מדינת ישראל מצויה בעיצומה של מלחמה, שהיא מהקשות שידענו. מלחמה שנפתחה בְּאירוע טרור רצחני מֶאֶין כמותו, וטילטלה את חיי כולנו. השפעותיה של מלחמה זוֹ עלינו, כְּחֶבְרַה וְכִֿמְדינה, בְּכֹֿל תחומי החיים, הלאוּמיים והאישיים, עוד רחוקות מִלהתגלות בִּמְלואן. המושב המרתק שלפנינו צפוי להתמקד בהיבטים המשפטיים של המלחמה.

בפתח המושב, אבקש להדגיש, כי בִּרְאייתי, משפט צדק יכול וְצריך לְהֶיעַשׂוֹת גם אם המצב איננוּ "נוח ועומד", כִּדְבריו של קפקא. בעינַיי, "אֶלַת הצדק" ו"אלת הניצחון" יכולות בהחלט לַדוּר בִּכְֿפיפה אחת. היכולת לשלב בין הַהֶכְרֶחַ לְנַצֶחַ בַּמלחמה וּלְהביס את אויבינו, וּבֿין הַהֶכְרֶחַ לשמור על הדין וְלפעול לְאוֹרוֹ, היא-היא תמצית עבודתן של הפרקליטות הצבאית, וְשל מערכת המשפט הציבורית בִּכְֿללותה.

הערכים הללו – חתירה לְניצחון, וְשלטון החוק – לא רק שאינם מתנגשים, אל֫א הם משלימים זה את זה. אין זוֹ מליצה או קלישאה, זוהי המציאוּת שבתוכה אנו פועלים; מציאות שתלַוֶוה את הפרקליטות הצבאית – וּתְלַווה את כולנו – גם בְּשׁוֹךְ הקרבות, בְּהסתכלות אל עתידן של זירות המלחמה, וּרְצועת עז֫ה בראשן.

דיני המלחמה שבַּמשפט הבין-לאוּמי, נוצרו וְעוּגְנוּ, קודם כּול וּמֶעל הכּול, בִּידֶי מדינות. המדינות, ביקשו להסדיר מִבְּחינה משפטית את היְחַסים ביניהן בְּמִגְוַון תחומים, וּבְֿתוך כך גם בִּתְחום הלחימה. כמובן, המוטיבציה של מדינות רבות, בְּוַודאי אחַרי מלחמת העולם השנייה, הייתה להגן על האוּכלוּסייה האזרחית ולצמצם את השפעת המלחמה עליה – אך בה בעת, לא ביקשו המדינות לאבד את היכולת להגן על עצמן. דיני המלחמה בוודאי לא נועדו להכשיל מדינות, וְלמנוע מֶהֶן ניצַחון בִּשְׂדה הקרב.

אומנם, שְׂדֶה הקרב המודרני, שונֶה לגמר֫י מִזה שהיה קיים בעבר הרחוק. צְבַאוֹת אינם פוגשים עוד זה את זה בְּשֶטַח פתוח, ואינם מתעמתים עד כניעה. הלחימה הפכה מוּרכבת יותר –  בּמְמַדֶי הלחימה המגוּוַנים, וּבַּתַוֶוך האוּרְבַּנִי של הלחימה.

אך דיני הלחימה מְכילים בתוכם את המנגְנונים הנדרשים, כדי לתת את המענה הנכון, גם לִסְביבות לחימה מוּרכבות מאוד – כמו, למשל, רצועת עז֫ה.

יושבי האולם הזה, ודאי מַכירים היטב את מאפייני המרחב האוּרבני הסבוך שבִּרְצועת עזה, ואת שיטות הפעולה הנִפשעות של ארגון הטרור חמאס ושל ארגוני הטרור האחרים בַּרצועה. ארגונים אלה פּעלו וּפֿועלים כל העת כדי להיטַמַע בַּאוּכלוסייה האזרחית. זוהי הפרה חמורה מִצידם של דיני הלחימה – והדבר ברור. הם עושים זאת בִּמְכֿוּוַן, כדי להקשות על צה"ל לְנַצֶחַ בִּשְׂדה הקרב, תוך ניצול המחויבות הברורה והמוּצהרת של צה"ל לַדין.

גם בִּמְציאוּת כַּזוֹ, מול אויב אכזר, שאינו מכֿבד את הדין, אנו מחויבים לַחתירה לְניצַחון, תוך שמירה על שלטון החוק. גם בִּמְציאוּת כַּזוֹ, הדברים יכולים להמשיך לדור בִּכְֿפיפה אַחַת. דיני הלחימה מאפשרים זאת. אתן לכך מספר דוגמאות.

הדוגמה הראשונה אליה אתייחס, היא עצם הגדרתה של מטרה כ"צבאית". מטבע הדברים, כל מה ששייך לַצבא שכנגד, הוא בְּגדר מטרה צבאית. בַּהֶקְשֶר שלנו, צִבְאות הטרור שהֶקימו ארגוני הטרור, דומים יותר ויותר לְצַבַא של ממש.

בְֿהתאם, כל חֶלֶק מהקבוצה הַחמושה שנגדה אנחנו נלחמים, הוא בגדר מטרה צבאית לגיטימית לִתְקיפה. וְכֿאשר אותו צְבַא טרור, שעימו אנחנו נלחמים, מטמיע עצמו עמוק בַּאוּכלוסייה האזרחית, אַחַת המשמעויות היא שגם מבנים וְתשתיות, שהם אזרחיים מִטבעם – אך נַעַשׂה בהם שימוש צבאי, או שהאויב מייעד אותם לשימוש צבאי – מוּכַּרִים כְּמטרות צבאיות לגיטימיות על פי הדין הבין-לאוּמי.

וְכַֿךְ, חמאס הוא שהופך מבנים רבים מאוד, לְמַטַרוֹת צבאיות, ששוכנות בְּלב אוּכלוסייה אזרחית. והוא עושה זאת, כאמור, בְּאופן שיטתי וּמכֿוּוַן.

בְּמשך שני הַעשורים שבהם שַלַט בעזה, בנה חמאס כוח צבאי אדיר, הבנוי מֶעֶשְׂרוֹת אלפי לוחמים, וְכֿולל, בין היתר, עֶשרות אלפי רקטות, מִטענים, יכולות מודיעין, עֶמְדוֹת ירי וְתצפית, עֶמְדוֹת פיקוד וּשליטה – וְכֹֿל זאת, כמעט מִבְּלי לבנות בסיסים צבאיים.

כל התשתיות הצבאיות הללו – עֶשְׂרות אלפי תשתיות צבאיות – ממוקמות בְּמבנים אזרחיים. וּמֶעַל כל זה, או יותר נכון, מתחת, הקים חמאס את מערכת המנהרות.

מערכת שהוא מצהיר כי נועדה אך ורק לְמַטַרות צבאיות, וּמְמוקמת מִתחת לַאַזוֹרים אוּרְבַּנִיִים צפופים – כאשר אלפי פִּתְחֶי מנהרות מוסתרים בְּבַֿתים אזרחיים, וּפְֿעמים רבות בְּבַֿתי חולים, מִתְקְנֶי או"ם, בתי ספר וּמסגדים. המנהרות עצמן, שאורכַּן מאות קילומטרים, עוברות בין בניינים, מאפשרות למחבלי החמאס להסתתר, לנהל לחימה, וְלֶאֶרוֹב ללוחַמי צה"ל.

דיני הלחימה אינם רק אוסרים על פעולה זוֹ של חמאס, אל֫א גם מאפשרים לָנו – הצד המבקש לשמור על הדין הבין-לאוּמי – לפעול בתוך התַוֶוך הזה, וְלהיות מסוגלים לפגוע באותן מטַרות צבאיות, חרף הבחירה להסתיר אותן בַּסְבַךְ האוּרבני של רצועת עז֫ה.

אין בכך, כמובן, כדי לשנות את העובדה, שבתקיפה של מטרה צבאית חייבים להביא בְּחשבון את הפּגיעה האגבית שעשויה להיגרם לַאוּכלוסייה האזרחית. אינני מקילה ראש בנזק שנגרם לְאזרחים. ואולם, עצם העובדה ש"נזק אגבי" מוסדר בדיני הלחימה, ועצם האמירה ש"הנזק האגבי" חייב להיות מידתי, פרופורציונלי, בְּיחס לתועלת הצבאית – הם כשלעצמם, מלמדים שנזק מסוים לַאוּכלוסייה האזרחית, הגם שיש להצר עליו, הוא תוצאה אפשרית וחוקית, של נִיהול לחימה.

דוגמה חשובה אחרת היא החובה לנקוט אמצַעֶי זהירות לפני תקיפה. החובה המשפטית המוּכֶּרֶת בַּמשפט הבין-לאוּמי המנהגי, היא לנקוט את כל האמצעים "בְּנֶי הביצוע" – feasible – הנתונים לַצַבַא התוקף, כדי לצמצם ככל הניתן את הנזק הצפוי לְאזרחים או לִרְכֿוּש אזרחי.

גם הכּלל הזה, מִטבעו, מושפע מֶההקשר. דוגמה טובה לְכַֿךְ היא ההבדל בין המַעַרַכוֹת שניהַלה ישראל בַּעשורים האחַרונים, וּבֿין המלחמה הנוכְחית. בְּעימות קצר ומתוּחם, כמו עימותים קודמים ברצועה, כאשר היקף העימות וְרַמַת האיום אפשרו הקצאת משאבּים רבה לטובת צמצום הנזק – אמצַעֶי הזהירות בהם אתה נדרש לנקוט, האמצעים הפיסיבליים העומדים לִרְשותְךָ, הם משמעותיים יותר.

לעומת זאת, בַּמלחמה הנוכְחית, כאשר ישראל נתונה תחת איום ממשי וּמיידי, מִשבע זירות, והמשאבּים האנושיים, הטכנולוגיים והלוגיסטיים, נדרשים לה במקביל לטובת התמודדות עם אתגרים רבים – רמת אמצַעֶי הזהירות הפיסיבלית – וּמִכַּאן, רמת אמצַעֶי הזהירות הנדרשת על פי דין – שונה.

המחשה טובה לְכַֿךְ, היא השימוש הנִרחב שעשה צה"ל בֶּעַבַר בַּפְּרקטיקה המכונה "הַקֶש בגג" כדי להזהיר מִפְּנֶי תקיפות. במלחמה הנוכְחית השימוש בְּאֶמְצַעִי זה, הוא פַּחוּת באופן יחסי – שכּן זה לא "פיסיבלי" – בר ביצוע – להשתמש בְּשיטה זוֹ בְּכֹֿל תקיפה וּתקיפה.

אין זה אומר, כמובן, שצה"ל פַּטוּר מִנקיטת אמצַעֶי זהירות. צה"ל אכן משקיע משאבּים רבים מאוד בְּבִֿיצוע הפעולות הדרושות על מנת לצמצם את הנזק לאזרחים, וּבְֿהתאמת אמצַעֶי הזהירות לַמאפייני המלחמה הנוכְחית.

כך, בשים לב לְהיקף הלחימה וּלְהיקף המטרות הצבאיות המצויות בַּשטח האוּרְבני – וּמִתחתיו – צה"ל משקיע רבות בַּהַנַעַת אוּכלוסייה מֶאַזוֹרֶי הלחימה, לשם הגנתה. במסגרת זו, בוצעו יותר מחמישה-עשר מיליון שיחות טלפון מוקלטות, ועוד כמאה אלף שיחות טלפון אישיות, כדי להתריע על תקיפות; נשלחו יותר מחמישה-עשר מיליון מסרונים; וּפֿוזרו מעל רצועת עז֫ה יותר מעשרה מיליון עלונים, וּבַֿהם הוראות ברורות שנועַדו להזהיר את האוּכלוסייה וּלְאפשר לה להתפנות מֶאַזורי הלחימה – והכול, כְּמימוש של חובתנו לנקוט אמצַעֶי זהירות.

אלו הן רק שתי דוגמאות, לַאופן שבו דיני הלחימה מוּשפעים מֶהַהֶקְשֶר ומין הנסיבות, וּמאפשרים לצה"ל לנהל מלחמה גם בְּארגוני טרור, המטמיעים עצמם בִּמְכֿוּוַן בְּקֶרֶב אוּכלוסייה אזרחית – וּלְבצע את משימתו, לפי הדין.

אומנם, דיני הלחימה נועדו להפחית את הסבל שנגרם לַאוּכלוסייה האזרחית מהלחימה, אבל הם לא נוצרו כך שיִמְנְעוּ מהצד המבקש לשמור עליהם, לְנַצֶחַ.

בִּרְאייתי, הדרך לַניצחון, עוברת בְּהֶכְרֶחַ בְּציות לדיני הלחימה. הציות לדיני הלחימה, מאפשר לנו לשמור על עַרַכֶֿינוּ כְּצַבַא שומר חוק, בִּמְדינה דמוקרטית.

מלחמת חרבות ברזל, מלחמה שנִכְֿפְּתַה עלינו, היא מלחמה בְּחמאס וּבְֿארגוני הטרור האחרים, ונגדם בלבד. אין זו מלחמה נגד האוּכלוסייה האזרחית. הדין הבין-לאומי, בְּהֶקְשֶר זה, תומך את השגת מַטְרות המלחמה, ולא עומד בִּסְתירה להן.

הציות לדיני הלחימה, מאפשר לנו גם לשמור על הלגיטימציה של הפעילות שלנו, ועל המשך תמיכתן של בַּעַלוֹת בריתנו. הציות לדיני המלחמה הוא נקודת היִיחוס לִבְֿחינה של הפעילות הלחימתית. מחויבותנו לדיני הלחימה משפיעה על יכולת ההצטיידות של הצבא, על חופש הפעולה הדיפלומטי שלנו, ולמעשה היא תנאי  לעצם היכולת להמשיך ולהילחם.

ראו למשל את הַהליך בְּבֶֿית הדין הבין-לאומי לְצדק, שבו עוֹשַׂה דְרום אפריקה שימוש שקרי בַּאמנות וּבַֿעַרְכַּאוֹת כדי להאשים את ישראל בְּ"רצח עם". הַהַליך עוֹדֶנוּ מתנהל, אך חשוב להדגיש כי ההחלטות שהתקבלו עד כה הן החלַטות ביניים, שעיקרן מתמקד בַּהֶכְרֶחַ לאפשר העברת סיוע הוּמניטרי לַאוּכלוסייה האזרחית – הֶכְרֶחַ שאנו, כִּמְדינה, לא חלוקים עליו. הגם שהדיון רחוק מִלהיגמר, ויכולתנו להשפיע עליו רחוקה מִלהסתיים, כבר כעת מבקשים מבקרינו לעשות בַּהַליך קרדום לַחְפּור בו – ונתלים בעצם קיומו של הַהליך, ובהוצאת הצווים, כאילו יש בהם משום הכרעה לפיה ישראל מבצעת "רצח עם", דבר שאיננו נכון כלל ועיקר.

דווקא משום כך, חשוב לשים לב לדברי הנשיאה הפורשת של בית הדין, השופטת ג'וֹאְן ד֫וֹנֶהְיוּ, שדנה בתיק בשלביו הראשונים, ואשר מצאה לנכון להבהיר לַאַחַרוֹנַה, בְּרֶיאיון שנתנה לאחרונה לְרשת BBC, שבית הדין לא קבע כל מִמצא בַּעניין זה.

על אף כל המוּרכבויות הרבות העולות מֶהַהַליכים האַחַרונים בַּזירה הבין-לאומית, דעתי בְּעניין זה היא חד-משמעית – הדרך האפקטיבית ביותר לְהתמודדות עם הליכים אלה, גם מול המוסַדות עצמם, וּבְֿעיקר בִּרְתימת מדינות וְגורמים משפיעים נוספים בַּזירה הבין-לאומית, היא המחויבות שלנו לדיני המלחמה ופעולה על פיהם. ללא מחויבות בסיסית זו, לַהלכה וּלְמעשה, לא יהיו לנו כלים להתמודד בְּזירות אלו.

המושב שיתחיל מיד, יעסוק בַּעתידה המשפטי של המדינה בַּזירה הבין-לאוּמית. כפי שציינתי בתחילת דבריי, קשה מאוד לדעת איך יֶירַאוּ הדברים בֶּעַתיד. אך אני יכולה להגיד בְּבִֿיטַחוֹן, שאנו בַּפְּרקליטות הצבאית, פעלנו וּפֿועלים כל העת לא רק כדי להתריע על ההתפתחויות בַּזירה המשפטית הבין-לאומית, אלא גם וּבְֿעיקר כדי למלא את חלקנו בהתמודדות עימן על הצד הטוב ביותר. אנחנו פועלים כל העת – וּפַֿעלנו גם לפני המלחמה – כדי להטמיע את המחויבות לַדין הבין-לאומי, ואת הכללים הרלוונטיים.

נמשיך להיות משולבים בַּרַמוֹת השונות של הפעלת הכוח בצה"ל, לייעץ לִמְפקדי הצבא וְלִפעול יחד איתם כדי להבטיח את השגת מַטְרות המלחמה לפי הדין. בד בבד, נמשיך לבחון בדיעבד כל התנהגות המעוררת חשדות לַהפרת הדין, לרבות דיני המלחמה, לחקור וּלְמצות את הדין עם מי שיימַצְאוּ אחראים לַהפרות כאלה. זוֹ המחויבות שלנו, כַּפְּרקליטות הצבאית – יחידה שפּועלת בְּצה"ל כְּשותף, וגם כְּשומר סף. עלינו למלא את תפקידנו כדי לוודא, שצה"ל מנצח בְּמלחמתו, בְּכֹֿל הַחזיתות, ועושֶׂה זאת תוך שמירה על הדין והצדק, כך שֶאֶלַת הצדק וְאֶלַת הניצחון יוּכלו לחיות יחד, כמו ב בסיפור עימו פתחתי.

אורחות ואורחים יקרים,

את דבריי אַבקש לחתום בִּדְברים שֶכַּתַב פרופסו֫ר אמנון רובינשטיין זיכרונו לִבְֿרכה – שלזכרו מוקדש הכנס. פרופסור רובינשטיין הפליא לפעול בזירות השונות. את עשייתו האקדמית הִקדיש בעיקר לַתחום המינהלי והחוקתי. בְּאֶחַד מֶהמאמרים שֶכַּתַב, הוא עמד על כְּלַל בסיסי, שנכון הוא לדיני המלחמה, כפי שנכון הוא לַמשפט החוקתי.

וְכַֿךְ כַּתַב: "יש הנוטים לזנוח את העוּבדה שגם לִמְדינה דמוקרטית יש זכות, ואף חובה, להגן על עצמה ועל תושַבֶיהַ מִפְּנֶי איומים חיצוניים, ביטחוניים וַאחרים".

פרופסור רובינשטיין, לא זנח עוּבדה יסודית זוֹ. הוא האמין, בְּכֹֿל עשייתו הציבורית והאקדמ֫ית, בִּזְכותנו להגן על עצמנו – וּבִֿיכולתו של הדין,  כל דין, לאפשר לנו את מימוש זכותנו זוֹ. גם עלינו מְצוּוֶה שלא לזנוח זאת.

תודה רבה, והמשך כנס פּוֹרֶה וּמלמד.