דברי הפצ"רית במושב "ישראל והמשפט הבינלאומי", כנס חיפה למשפט, יולי 2024

שר הפנים, חבר הכנסת משה ארבל; מארגני הכנס, ובראשם פרופסור עלי זלצברגר; דיקן הפקולטה למשפטים, פרופסור טל ז'רסקִי; אורחות ואורחים – אחר-צהריים טובים לכולם.

בפתח הדברים אבקש להודות על ההזמנה להשתתף בכנס החשוב הזה. אני בטוחה שהכנס יהווה פלטפורמה מעולה לקידום השיח המשפטי במגוון תחומים, כמו בכל שנה. בדבריי, אבקש להתמקד במפגש שבין המשפט לבין העולם המבצעי.

לאורך שנים רבות, השקיעו משפטנים בין-לאומיים מחשבה רבה לשאלה – "מהי מלחמה צודקת". פרנסיסקו דה-ויטוריה, אחד מאבות המשפט הבין-לאומי, כתב כי "קיימת סיבה צודקת אחת ויחידה לפתוח במלחמה, והיא גרימת עוול". מאז, דנים משפטנים בשאלות-משנה שונות, הנגזרות מכך – צדקתה של מלחמה שנועדה לעצור איום מיידי; צדקתה של מלחמה, שנועדה למנוע עוול שנגרם למדינה אחרת; או צדקתה של מלחמה שנועדה להגן על אוכלוסייה אזרחית מפני השלטון עצמו.

מלחמת "חרבות ברזל" הותירה את השאלות העיוניות הללו, מחוץ למשחק. אין, ולא יכול להיות חולק בדבר צדקתה של מלחמה זו, אשר ראשיתה באירוע הטבח הגדול ביותר שנגרם לעם היהודי מאז השואה. זאת ודאי כשמדובר באויב שחוזר ומבטיח, שישוב ויבצע את אותו טבח – שוב ושוב – כל עוד יוכל.

אך גם במוצדקת שבמלחמות, מחויב צבא שומר-חוק בציות לדיני הלחימה.

הפילוסוף מייקל וולצר, בספרו "מלחמות צודקות ולא צודקות", כתב כי "[גם] חיילים הנלחמים כנגד מדינה תוקפנית אינם רשאים לפשוע [...] [והם] אינם יכולים לפגוע בחייהם ובחירותם של אזרחי מדינת האויב".

מתוך הכלל הבסיסי הזה, נגזרים כללים רבים ומגוונים – האיסור לפגוע במי שיצא ממעגל הלחימה, החובה לאפשר סיוע הומניטרי, והאיסור לבזוז את רכושם של אזרחים או להרוס אותו ללא תכלית צבאית.

יחידת הפרקליטות הצבאית אמונה על הטמעת דיני הלחימה בהיערכות ללחימה, על מתן ייעוץ למפקדים בדבר קיום הדין במהלך הלחימה, ועוד – היא מחויבת, במקרים המתאימים, לבדוק, לחקור ואף להעמיד לדין, בגין הפרות של דיני הלחימה.

בכל השלבים הללו, איננו פועלים לבדנו, בחלל ריק. אנו קצינים, לובשי-מדים, המוטמעים בכל מערכי צה"ל, לאורכה ולרוחבה של המדינה. אלו אינן פעולות שאנו עושים מחוץ לצבא, אלא בתוך הצבא וכחלק ממנו.

כך, הטמעת הדין נעשית בשגרה על דרך של השתלבות בהכשרות צבאיות ובליווי המפקדים בעת כתיבת הפקודות, הנהלים והוראות הפתיחה באש.

בלחימה, הייעוץ המשפטי מתבצע בזמן אמת, על דרך של השתלבות במפקדות, "ישיבה ליד שולחנו של המפקד", וייעוץ משפטי למפקדות מפעילות הכוח.

גם הבדיקה והחקירה של חשדות לחריגה מדיני הלחימה, אינן פעולות חיצוניות לצבא – אלא הן חלק ממהותו של צה"ל:  

ראשית, המחויבות החוקית של צה"ל לבדוק ולחקור חשד לעבירות, היא חלק מהיותו צבא המחויב לשלטון החוק. שנית, שלטון החוק בצה"ל הוא ערך יסוד בצה"ל וחלק בלתי נפרד מההקפדה על המשמעת הצבאית. שלישית, במידה רבה, בדיקה של אירועים היא חלק מתרבות התחקור והפקת הלקחים של הצבא בכללותו, והיא מסייעת לנו – לצה"ל – ללמוד ולהשתפר, גם תוך כדי לחימה.

כך, כעניין של מדיניות ראויה ונכונה, בודק הצבא תלונות, דיווחים וטענות להפרה של הדין. הדיווחים נאספים ממקורות שונים – מתלונות של פרטים, מהתקשורת הגלויה, מארגונים בין-לאומיים – לרבות ארגוני או"ם –  וגם מדיווחים של מפקדים, המזהים מעשים בלתי-ראויים אצל פקודיהם.

חשוב להבהיר: לא כל אירוע חריג, מצדיק בהכרח פתיחה בחקירה פלילית. חקירת מצ"ח, אף שאין בעצם הפתיחה בה כדי לקבוע אשם, נפתחת רק כאשר קיים חשד סביר לביצוע עבירה, המצדיק חקירה שכזו. אם האירוע החריג אינו מגלה על-פניו חשד סביר לעבירה, הרי שאין מקום לפתיחה בחקירת מצ"ח. אז מה ניתן לעשות?

לשאלה הזו ממש, נדרשה ועדה בראשות השופט יעקב טירקל זכרונו לברכה, אשר מונתה בשנת אלפיים ועשר ונתבקשה תחילה לבדוק באופן פרטני את אירוע "משט המרמרה". בהמשך, נדרשה הוועדה גם לבדיקה מערכתית וכוללת של מנגנוני הבדיקה והחקירה של צה"ל בנוגע לחשדות להפרת דיני הלחימה.

ועדת טירקל אישרה את האבחנה הנהוגה בצבא, בין מעשים האסורים על פניהם – כמו ביזה או אלימות כלפי עצורים, אשר בעניינם נפתחת חקירת מצ"ח עם גילוי האירוע; לבין מעשים שעל פניהם אינם מגלים חשד לעבירה, כמו מותו של אזרח בלתי מעורב במהלך מלחמה – תוצאה מצערת, אך אפשרית וחוקית, של הלחימה, שאינה מצדיקה פתיחה מיידית בחקירת מצ"ח.

דו"ח טירקל קבע שהמנגנונים שהיו קיימים אז בצה"ל, עמדו בהוראות הדין הבין-לאומי. בצד זאת, המליץ הדו"ח על מיסוד שלב של "הערכה עובדתית" ביחס לטענות להפרת הדין, שאינן מחייבות פתיחה בחקירה פלילית.

קצרה היריעה מלפרט כאן את כל ההיסטוריה של תהליך מיסוד מנגנון ההערכה העובדתית בצה"ל, כפי שבוצע בחמש-עשרה השנים האחרונות.

אתמקד ברשותכם, במצב הקיים היום.

בצה"ל פועל מנגנון תחקור מטכ"לי, שאינו כפוף לגופים מפעילי הכוח ואינו תלוי בהם.

המנגנון מורכב מאנשי סדיר וּמילואים בעלי ניסיון צבאי מקצועי, והוא גוף פנים-צבאי, בראשותו עומד מפקד במילואים בדרגת אלוף, אשר אינו חלק משרשרת הפיקוד במלחמה.

זהו גוף שכל תכליתו היא לקיים בדיקה יעילה של אירועים חריגים, המצריכים הערכה עובדתית, כדי להחליט אם עולה מהם חשד לעבירה פלילית.

לבדיקה על-ידי המנגנון תכלית כפולה. האחת, לאפשר קבלת החלטות ביחס לאירועים חריגים, ולקבוע אם אכן מתקיים חשד לעבירה, אם לאו.

התכלית השנייה היא, להפיק לקחים ולהמליץ המלצות לשיפור הטמעת דיני הלחימה והמשמעת הצבאית, בקרב הכוחות הלוחמים.

זהו המנגנון האמון, למשל, על בדיקת האירוע המצער שבו מצאו את מותם מתנדבי ארגון "המטבח העולמי המרכזי" – WCK.

בשונה מעימותים קודמים אל מול ארגוני הטרור ברצועת עזה, מלחמת "חרבות ברזל" היא מהארוכות שידענו. במהלך המלחמה בוצעו אלפי תקיפות, ונעשו עשרות-אלפי פעולות צבאיות.

אף שחלקם היחסי של האירועים החריגים הוא קטן, הרי שעדיין, במספרים מוחלטים מדובר על מאות אירועים – שבדיקתם מצריכה תיעדוף מתמיד, לפי חומרת האירוע, רגישותו, מהימנות התלונה שבבסיסו ועוד.

אירועים אלה מצטרפים, כמובן, לחקירות מצ"ח שנפתחו – חלקן באופן מיידי, בגין אירועים שעוררו על פניהם חשד לפלילים, כמו אירועי ביזה או כמו החקירה המתנהלת בעניינו של חייל המילואים, שנעצר בגין חשד לאלימות קשה כלפי עצורים שהובאו מרצועת עזה.

חשוב לחדד ולהדגיש: במלחמה, לא התוצאה של האירוע היא שמעידה על ההצדקה לחקירה פלילית. לפעולות חוקיות לחלוטין, כמו תקיפה מהאוויר של מטרה צבאית, עשויות להיות תוצאות קשות – אך דיני הלחימה מתירים תקיפות כאלה. לעומת זאת, נזק חסר תוחלת לרכוש אזרחי, גם אם תוצאתו מצומצמת באופן יחסי, יחייב טיפול משמעתי או משפטי, משום שאין לו כל הצדקה מבצעית.

חקירות פליליות נפתחות באופן מיידי רק בגין חריגה מנורמות בסיסיות של התנהלות צבאית, פעולות שאין להן כל הצדקה צבאית. למשל: גניבת רכוש מתוך שדה הקרב, אין לה כל הצדקה צבאית; שריפת ספרים ללא צורך מבצעי, אין לה כל הצדקה צבאית.

זה המקום לציין, שאין כל שחר לביקורת המופנית כלפי מערכי הבדיקה והחקירה, כאילו הם "כובלים את ידי הלוחמים". אדגיש: הוראות הפתיחה באש, כמו גם תרגולות מבצעיות, נכתבות על-ידי המפקדים, מתוך היכרות עמוקה עם צורכי השטח, עם המציאות המבצעית ועם תמונת האיומים בכללותה. זאת, כמובן, בליווי של ייעוץ משפטי.

ואולם, כאשר חייל סוטה באופן מכוון מהנורמות המצופות ממנו – נורמות שהגדירו עבורו מפקדי הצבא – אזי מערכת אכיפת הדין של צבא שומר חוק, חייבת להידרש לכך.

בצד זאת, בעת קבלת החלטות במישור הפלילי, אנחנו לעולם לא מתעלמים מהמאפיינים הייחודיים של הפעילות המבצעית – תחושת חוסר הוודאות, תכיפות האירועים הבאים זה אחר זה בשדה הקרב, וכמובן נטילת הסיכונים, שהיא חלק מהלחימה.

אי אפשר להתעלם, ואנו איננו מתעלמים, מהעובדה שההחלטות מתקבלות לא פעם בתנאים קשים ביותר, בשבריר של רגע – וכלל המאפיינים הללו נלקחים בחשבון, כאשר מתקבלת החלטה האם לפתוח בחקירה, קל וחומר בשאלה האם להעמיד לדין.

בהקשר זה חשוב לי לומר – הניסיונות השונים להכניס מורא בליבם של נשות ואנשי אכיפת החוק בצה"ל – בפרקליטות הצבאית ומחוצה לה – לא יצלח, ולא יניא אף אדם במערכת אכיפת החוק בצה"ל מלבצע את תפקידו בענייניות וביעילות ותוך מחויבות לצה"ל ולשלטון החוק.

 בצד כל האמור, חשוב לזכור שבדיקות וחקירות של אירועים מבצעיים, הן מטבען סבוכות ומורכבות. "ערפל הקרב" מוביל לפערי מידע משמעותיים, שעליהם מורכב מאוד לגשר. יש לזכור: אין לנו "זירת אירוע" שאנחנו יכולים לבדוק באפקטיביות, ולרוב גם לא ניתן לאסוף ראיות פורנזיות. הנגישות לעדים, מוגבלת גם היא – בין משום שקשה לאתר אותם, ובין משום היעדר שיתוף פעולה מצידם של עדי ראייה פלסטינים.

בלחימה הנוכחית, שהיא חסרת תקדים בעצימותה, בהיקפה ובמשכה – האתגרים הללו הופכים מורכבים אף יותר, ומתווספים אליהם אתגרים נוספים. לעיתים,  גם העדים החיילים, לא פעם עודם נלחמים ברצועת עזה. לכך מצטרפת הכמות הגדולה של האירועים, כשלעצמה.

חלק מהפערים, שלא לומר רובם, אינהרנטיים במידה רבה לתופעת המלחמה.

הפאנל הנכבד שלפנינו, עוסק במשפט בין-לאומי, אך על רקע הפערים עליהם הצבעתי, רלוונטיות מאוד לדיון גם מושכלות יסוד במשפט הפלילי –

חקירה פלילית תפתח רק אם מתקיים חשד סביר לביצוע עבירה פלילית; וכתב אישום יוגש, רק אם יש ראיות המבססות את האישום ויש סיכוי סביר להרשעה. הציפייה המוצגת לעיתים, כאילו נדרש "להראות תוצאות" בהיקף ובקצב כאלה או אחרים, כתנאי לעמידה בַּחובות, היא חסרת בסיס משפטי. כדברי כבוד השופט עמית לאחרונה, בהקשר אחר – "מערכת החוק לא פועלת בהתאם ל'מכסות העמדה לדין'".

בד בבד, אנו פועלים כל העת, כדי לגשר על הפערים המורכבים העומדים בפני מלאכת האכיפה במלחמה. אנו משקיעים את כל המשאבים הנתונים לנו, מסיטים משאבים ממשימות רבות אחרות, משכללים את שיטות הפעולה שלנו, לומדים כל העת, והכל כדי לממש את ייעודנו לסייע לצה"ל ולמפקדיו להגשים את משימותיהם, בהתאם לדין.

אורחות ואורחים, צה"ל מחויב לפעול בהתאם לדיני הלחימה. היכולת לחקור ולהעמיד לדין מקום בו הדבר נדרש, היא אחד הדברים המבחינים בינינו לבין אויבינו, והיא חשובה מאוד לחוסנו של צה"ל וליכולתו להמשיך ולהילחם. חברותנו בקהילת העמים, היא חלק מהרכיבים היסודיים המאפשרים לצה"ל להמשיך ולפעול כצבא מודרני ועתיר משאבים. אך בה בעת, עלינו לזכור כי חובתנו – כצבא שומר חוק בחברה דמוקרטית – שלא להעלים עין מחריגות מן השורה. אחרת, כדברי הפילוסוף מייקל וולצר, עמו פתחתי, "משהסבנו את מבטנו, איך נדע שהגיעה העת לשוב ולהישירו?".

תודה רבה, והמשך כנס פורה ומלמד.