'המשפט ככלי מלחמה' מאת אורד קיטרי - תובנות מספרו של קיטרי על הלוחמה המשפטית

מבוא

בחודש דצמבר 2019, החליטה פטו בנסודה (Fatou Bensouda), התובעת בבית הדין הפלילי הבינלאומי שבהאג, לפתוח חקירה נגד מדינת ישראל, בנוגע לנעשה ביהודה ושומרון, בעזה ובמזרח ירושלים. לטענת ראש הממשלה נתניהו, הפך "בית הדין הבינלאומי לנשק פוליטי במאבק נגד ישראל".[1] אך לעומת סערת התקשורת, ההליך לא היה מפתיע או בלתי-צפוי. התובעת פתחה בדיקה מקדמית[2] על ישראל כבר ב-2015, וארבעה שנים קודם לכן ב-2011, אבו מאזן הכריז על כוונותיו לפעול מול ישראל באמצעות לוחמה משפטית בזירות בינלאומיות, במקום במשא ומתן מדיני ישיר.[3] האיום שמתגלם בצורת בית הדין שבהאג, לכן, אינו תופעה חדשה, אך היא נשארת איום שאותו המערכת הביטחונית חייבת להפנים מאפיין קבוע של המאבקים המדיניים והצבאיים בהם ישראל מעורבת.

יש נטייה נרחבת לראות ב"לוחמה המשפטית" ככלי א-סימטרי של יריבים נחותים. כך למשל, ישנן תביעות של מחבלים או בני משפחותיהם שתבעו את ארה"ב על החזקתם במתקן המעצר בגואנטנמו, או את מדינת ישראל וצה"ל על הריסת בתיהם.[4] דוגמאות כאלה גורמות לכך שלוחמה משפטית נתפסת ככלי של יריב שאינו יכול להתחרות ולהתמודד באופן סימטרי בשדה הקרב עם היריב, ולכן מנצל את בית המשפט כאמצעי אלטרנטיבי להשגת מטרותיו.

פרופסור אורד קיטרי, בספרו לוחמה משפטית: החוק ככלי מלחמה, אכן גורס שהלוחמה המשפטית מוכוונת ליעדים צבאיים, אך מנגד הוא דוחה את הטענה שלוחמה זו חייבת להיות כלי א-סימטרי. נציין שקיטרי שימש כעורך דין במחלקת המדינה האמריקאית, שם התמקד במאמצים למניעת הפצת נשק גרעיני. לאחר 11 שנים במחלקת המדינה, הפך לפרופסור למשפטים, ועמית בכיר במוסד להגנה על הדמוקרטיות (Foundation for Defense of Democracies).

ספרו עושה סדר בלוחמה המשפטית, ומשתדל לקדם את ההבנה בקרב מדינות וצבאות מערביים שסוג לוחמה זה עשוי להוות הזדמנות ואמצעי אפקטיבי ביותר לכל הגורמים – לא רק לארגוני טרור והציר הרדיקלי, אלא גם לארה"ב, לישראל ולמדינות סטטוס קוו אחרים. עזיבתו על ידי מחנה הסטטוס קוו משאירה יתרון משמעותי למדינות וגורמים תת-מדינתיים עוינים לדמוקרטיה ולשלום.

מהי לוחמה משפטית?

קיטרי מציע הגדרה יסודית ומקיפה ללוחמה משפטית, לפיה "שימוש במשפט כדי ליצור תוצאות דומות או זהות להן שבאופן מסורתי נדרשו מפעולה צבאית".[5] זאת בתנאי שאחד מיעדי הפעולה הוא "להחליש או להשמיד את האויב אשר נגדו הלוחמה המשפטית מופעלת".[6]

בתוך ההגדרה הזאת, קיטרי מבחין בין שתי קטגוריות בלוחמה המשפטית. הראשונה מכונה '"לוחמה משפטית אינסטרומנטלית" - השימוש האינסטרומנטלי בכלים משפטיים כדי להשיג תוצאות זהות או דומות לאלה שנדרשות מפעולה צבאית קינטית רגילה.'[7] לוחמה משפטית אינסטרומנטלית היא תחום ענף, הכולל שימוש בתביעות פליליות ואזרחיות, בחקיקה, וברגולציה. לוחמה זו יכולה להתרחש בזירות שונות, כולל משפט בינלאומי, לאומי או תת-לאומי (של ערים או מחוזות).

לדוגמה, גורמים ישראליים השתמשו בלוחמה משפטית אינסטרומנטלית בהצלחה, כדי לעצור את המשט שהיה מתוכנן לצאת מנמל יווני לעזה ב-2011, שנה לאחר ההשתלטות על משט המרמרה (מבצע "רוחות שמיים"). על ידי פעולות משפטיות, עמותת "שורת הדין" הצליחה למנוע כמעט מכל הספינות לשוט לעזה.[8] העמותה איימה את החברות שסיפקו שירותים חיוניים לספינות כמו ביטוח וניווט, עם השלכות משפטיות שהיו עלולות לגרום לחברות האלה נזק פיננסי משמעותי. אחרי שפוליסת ביטוח האוניות הוסרה, רובן לא ניסו להפליג לעזה בכלל. זאת מבלי שיהיה סיכון לחיילים או למוניטין של מדינת ישראל, ובניגוד לפעולה הקינטית של השתלטות פיזית על הספינה שנה קודם לכן.

אם התיאור של לוחמה משפטית אינסטרומנטלית דומה להגדרה הכללית של לוחמה משפטית, השוני ביניהם יחודד על ידי הגדרת הקטגוריה השנייה, שכונתה בשם "לוחמה משפטית מבוססת פער בציות" (Compliance-leverage disparity lawfare).[9] קטגוריה זו אינה כוללת שימוש בכלים משפטיים באופן ישיר, אלא לחימה כולל באמצעים קינטיים המנצלת מצב בו המשפט – בדרך כלל באמצעות דיני המלחמה – משפיעה באופן משמעותי יותר על האויב.[10] מדינת ישראל מודעת היטב לסוג הלוחמה זה, בדגש למאמצי חמאס וארגוני הטרור בהסתתרות במרחב האורבאני תוך ניצול האוכלוסייה האזרחית.

לפי דיני המלחמה, שימוש במתקנים אזרחיים כגון בתי ספר ובתי חולים ובכך הפיכתם למתקנים דו-שימושיים (צבאי ואזרחי), מהווה באופן אובייקטיבי מעשה חמור אף יותר מתקיפת יעדים דו-שימושיים כאלה. למרות זאת, המשפט הבינלאומי בכלל, ודיני המלחמה בפרט, משפיעים על ישראל הרבה יותר מעל חמאס. לכן, ההשלכות השליליות לישראל מתקיפת יעד דו-שימושי עולות על ההשלכות השליליות לחמאס מפשעי המלחמה שלהם. זאת, למרות שיש מקום לטעון שתקיפת יעד דו-שימושי מהווה פעולה צבאית מותרת בדיני המלחמה, זאת בכפוף לשיקולים מסוימים, בין היתר של מידתיות. כך ברור שחמאס מנצל את השפעת דיני המלחמה כדי ליצור "הרתעה משפטית", כחלופה להרתעה המבוססת על היכולות הצבאיות.

למרות שקיטרי ממליץ למדינות מערביות לעסוק בלוחמה משפטית, חשוב לציין שהוא לא מציע להן לאמץ לוחמה משפטית מבוססת פער בציות. עם זאת, אין מנוס מהבנת סוג לחימה זה. דפוס פעולה זה הפך ל"טקטיקה אסטרטגית עיקרית של הטליבאן",[11] וכך גם של ארגוני הטרור מולם מתמודד צה"ל כגון חמאס וחזבאללה.

אך לפי קיטרי, לוחמה זאת איננה נחלתם הבלעדית של ארגוני טרור ולוחמי גרילה בשדה הקרב, ובהקשר זה הוא נותן לדוגמה את סין.[12] סין נכנסה הרבה פעמים להסכמים בינלאומיים עם יריביה (ארה"ב, יפן ודרום קוריאה) בהם הצדדים החתומים מתחייבים לא להפיץ טכנולוגיות או חומרים קשורים לנשק הגרעיני. סין נשענת על העובדה שיריביה נוטים לציית להסכמים האלה – ואילו היא מפרה את ההסכמים בחשאיות ומספקת טכנולוגיה גרעינית לבני בריתה, למשל לצפון קוריאה ולאיראן.[13] בכך, סין נהנית מיתרונות החתימה הפורמאלית על ההסכמים הבינלאומיים האלה, אך באותה העת היא נהנית גם מהתועלות של הפרה חשאית של אותם ההסכמים.[14]

לסיכום לוחמה משפטית מבוססת פער בציות מתרחשת כששחקנים מנצלים מצב בו יש אכיפה חלקית או סלקטיבית של הדין הבינלאומי, או נטייה בקרב מתחריהם לציית לנורמות, כדי להשיג תוצאות א-סימטריות. בדוגמה של חמאס, התוצאה הא-סימטרית היא הרתעת ישראל מתקיפת יעדים מתוך חשש לפגיעה באזרחים, ובדוגמה של סין, התוצאה הא-סימטרית היא קבלת כל התועלות של חֲבֵרוּת במוסדות בינלאומיות כמו הסוכנות הבינלאומית לאנרגיה אטומית והאמנה למניעת הפצת נשק גרעיני, ובאותה העת גם להיות ספקית של טכנולוגיות וחומרים גרעיניים לבני בריתה באופן שסותר באופן מובהק את החובות המשפטיות של סין.

מתיאוריה לפרקטיקה – כיצד צה"ל צריך לפתח את התחום המשפטי ולהפעילו

קיטרי לא רק מחדש הבחנות תיאורטיות בתחום של לוחמה משפטית, ספרו מתאפיין בגישה פרקטית מאוד, כך שבסיום כל פרק, ממליץ קיטרי לארה"ב ולישראל כיוונים חדשים כיצד לפתח יכולות משפטיות נוכח האיומים או ההזדמנויות שהומחשו. לכן, מאמר זה יתאר באופן סכמתי את תפיסת הלוחמה המשפטית הרצויה לצה"ל, המבוססות על המלצותיו ודוגמאותיו של קיטרי.

בניין כוח:

בדומה ללוחמת הסייבר, כך גם הלוחמה המשפטית מטשטשת בין הקטגוריות והתחומים שבעבר היו ברורים ומוגדרים בבירור. המונופול המדיני על לחימה מאורגנת איננו תקף, אין הבדל ברור בין יעדים צבאיים ואזרחיים, או בין שלום ומלחמה. לעיתים קרובות, הלוחמה המשפטית האפקטיבית ביותר מבוצעת על ידי עורכי דין פרטיים או שמשויכים לארגונים תת-מדינתיים.[15] מנגד, קיטרי גורס שגופי ביטחון ממשלתיים מתאפיינים ב"בדילות וחוסר יצירתיות וגמישות", ולכן מתקשים להתמודד עם האיומים המתהווים של התקופה הנוכחית בכלל, ועם כלים חדישים כמו לוחמה משפטית בפרט.[16]

קיטרי שואף מניסיונו האישי אחרי פרישתו ממחלקת המדינה, וגם מדוגמאות רבות אחרות, כדי להראות את האפקטיביות של עורכי דין שאינם בשירות הציבורי ללוחמה משפטית.[17] לדוגמה, עורכי דין שייצגו משפחות אמריקאיות של חללי פיגועים באינתיפאדה השנייה הצליחו בבתי משפט אמריקאיים לתבוע שלל גורמים שהיו קשורים, ישירות או עקיפין, לארגונים שביצעו את הפיגועים.[18] התביעות האזרחיות האלה השיגו יעדים מוחשיים, כולל עיקול מיליוני דולרים מארגוני טרור ומניעת מאמציהם לגייס כספים בארה"ב, הלחיץ על כלכלת איראן באופן דרמטי, ואיים על היכולת הפיננסית של הרשות הפלסטינית להתקיים.[19]

הבעיה העיקרית עם לוחמה משפטית מנוהלת על ידי עורכי דין מהמגזר הפרטי היא שעורכי הדין האלה, אפילו כשהם תומכים בישראל ופועלים בכוונה נגד אויביה, אינם שותפים לשיקולים האסטרטגיים והמדיניים של מקבלי ההחלטות המדיניים והצבאיים.[20] ב-2015, חבר מושבעים פדרלי קבע שהרשות הפלסטינית חייבת לפצות תובעים אמריקאיים שנפצעו או שבני משפחותיהם נהרגו בפיגועם, בסכום של 655.5 מיליון דולר.[21] בית המשפט לערעורים ביטל את הפיצויים שנה לאחר מכן,[22] אך סדר גודל של הפסיקה איים על יכולתה של הרשות הפלסטינית להתקיים.[23] קיטרי ציין ש"לו ישראל הייתה התובעת באביב 2015, היא הייתה עלולה לבחור לנצל את המינוף הפיננסי העוצמתי של הפסיקה" כקלף מיקוח מול הרשות. אך ישראל לא הייתה התובעת, ולא התאפשרה להגיע להסדר עם הרשות בנוגע לתביעה.[24]

קיטרי לכן ממליץ על שותפויות בין ממשלות ועורכי דין עצמאיים ופרטיים בלוחמה משפטית. הבעיה היא לא רק תפיסה שלילית לגבי עורכי דין ממשלתיים ויכולותיהם לפעול מתוך הביורוקרטיה. מטבעם עורכי דין בממשלה מפתחים מיומנויות גנריות יותר, ואילו לוחמה משפטית מוצלחת ויצירתית תתרחש בהקשרים מיוחדים ולפעמים חריגים.[25] קשה לצפות מעורך דין במשרד החוץ או בצבא לדעת לפרטי פרטים בחוק הפלילי של מדינה מסוימת, אך לפעמים מומחיות כזאת נדרשת.[26] קיטרי גורס שעורכי דין פרטיים מחזיקים במומחיות בתחומים מאוד ספציפיים ויוכלו לזהות, לפתח ולהגדיר הזדמנויות להשיג יעדים באמצעיים משפטיים, כך שלעורכי דין ממשלתיים נותר רק תפקיד היישום.[27]

לעומת זאת, רוב שיתופי הפעולה המשפטיים בין הממשלה וגורמים פרטיים התנהלו באופן הפוך – עורכי דין פרטיים השתדלו להשיג יעדים מדיניים וצבאיים עם תמיכה גלויה או נסתרת של ממשלות. בשותפויות כאלה טמונים סיכונים משמעותיים, וקיטרי מקפיד להרחיב עליהם. דוגמתו הבולטת לכך היא קריסת השותפות בין ממשלת ישראל לבין עמותת שורת הדין, שהתרחשה סביב לתביעת בנק סין (Bank of China) על ידי העמותה.[28] לפי דיווחים תקשורתיים, ממשלת ישראל ביקשה משורת הדין וממשפחה של דניאל וולץ', שנרצח בפיגוע התאבדות, לתבוע את הבנק בבית משפט אמריקאי בגין העברות כספים שהתבצעו דרך הבנק למחבל בשם סעיד אל-שורפה.[29] הראיה העיקרית נגד בנק סין הייתה אמורה להיות העדות של עוזי שאיה, איש מודיעין לשעבר. אולם, בנובמבר 2013, במקום לאפשר את שאיה להעיד, ממשלת ישראל ביקשה למנוע אותו מלהעיד בבית המשפט, כנראה כתוצאה מלחץ מדיני מטעם סין.[30] בתגובה, שורת הדין פרסמה פרטי הדיונים שהתנהלו בין הממשלה לבין העמותה.

כתוצאה מקריסת השותפות בין מדינת ישראל לבין שורת הדין, התביעה נכשלה והממשלה הובכה. עם זאת, קיטרי לא מתנגד לשותפויות כאלה, בהן הגורם הפרטי מבצע את הלוחמה המשפטית, אלא מציע דרכים להפחית ככל האפשר את סיכוניהן.[31] דרך אחת היא שהשותף הממשלתי ישמר שליטתו על מאמצי הלוחמה המשפטית, אולי דרך הסכם או חוזה חתום בין השותפים. דרך אחרת היא להפחית את מעורבותו של השותף הממשלתי אחרי שלב התכנון, כך שמבצעי הלוחמה המשפטית (עורכי הדין הפרטיים) יהיו מחוסנים מלחץ מדיני שעלול להיות מופעל על השותף הממשלתי בהמשך הדרך.

בין אם מדובר בשותפות בה הממשלה מבצעת לוחמה משפטית בהנחיית מומחים מהמגזר הפרטי, בין אם מדובר בעורכי דין פרטיים שנלחמים במישור המשפטי בתמיכת ממשלות או כפרוקסי להם, היעד אינו הקמת שותפויות זמניות ומוכוונות-משימה, אלא לבנות רשת טרנס-לאומית קבועה של מומחיות משפטית שתעמוד לרשותה של מקבלי החלטות ישראליים.[32]

הציפייה שעורכי דין ישתפו פעולה עם ישראל "pro bono" (ללא תשלום) איננה מציאותית, אך כדי להנמיך את עלויות הקמתה, נדרש להגיע להסכמות חדשניות עם פירמות, עורכי דין פרטיים ועמותות משפטיות לספק שירותים משפטיים לישראל בתעריפים מיוחדים בנקודת ביניים בין הרגילים לבין מסגרת ה"פרו-בונו".[33] קיטרי, מתבסס על שיחות עם עורכי דין מובילים, וגורס שפירמות יוכלו ויהיו מוכנות לספק שירותים משפטיים לממשלות ידידותיות במסגרת "low bono" (עם הנחות משמעותיות).[34] במידה ששותפויות אלה יוקמו, ירבו האפשרויות להשגת יעדים צבאיים באמצעות פעולה משפטית.

הפעלת כוח:

קיטרי מתאר מגוון רחב לשימושי הלוחמה המשפטית כסוג של עוצמה שאיננה קינטית. ביניהם, יש דפוסי פעולה שאינם מתאימים לצה"ל, לדוגמה לוחמה משפטית מבוססת פער בציות. אך בהרבה מקרים, צה"ל ומדינת ישראל יכולים להפוך את הלוחמה המשפטית ממישור עוין לצה"ל לזירה סימטרית, או אפילו שנוטה לטובת ישראל.

לשיטתו, אחד המישורים בהם מדינת ישראל צריכה להגביר בו את מאמציה הוא בלוחמה המשפטית מבוססת פער בציות שחמאס וחיזבאללה מנהלים בשדה הקרב. הסתתרות מאחורי אוכלוסיות אזרחיות ושימוש במתקנים אזרחיים לצרכי מלחמה הם פשעי מלחמה שמבוצעים באופן שגרתי על ידי ארגוני הטרור, במטרה או להרתיע את ישראל או לגרור אותה למעשים שיכולים להיות מתוארים כפשעי מלחמה בעצמם.

לדעת קיטרי ישנן שתי דרכים להגיב ללוחמה המשפטית הזאת שמתבצעת בשדה הקרב. הראשונה היא להפחית את מספר האזרחים שייפגעו על ידי ישראל, תוך עמידה בהשגת יעדים צבאיים.[35] השנייה היא הגברת אפקטיביות ההסברה המשפטית הישראלית.[36] כמובן, שצה"ל כבר משתדל להפחית ככל הניתן את הנזק למתקנים אזרחיים ולאזרחים עצמם בפעולותיו, אך המלצתו השנייה של קיטרי דורשת הרחבה.

למרות העובדה שצה"ל הואשם באופן אינסופי בהפרת דיני המלחמה במהלך המבצעים בעזה, לישראל ולמדינות מערביות קיימת הבנה משותפת של דיני המלחמה.[37] צבאות אירופאיים ושל ארה"ב מנהלים צורת לחימה דומה לזו של ישראל בנוגע להגדרת יעדים לגיטימיים ותקיפתם. באותה העת, אותן המדינות המערביות מממנות את הארגונים שמאשימים את ישראל בפשעי מלחמה.

קיטרי לכן ממליץ לישראל ללחוץ על ממשלות מערביות להפסיק לממן ארגונים לא ממשלתיים שמפיצים הבנות של דיני המלחמה עויינות לא רק לישראל, אלא לאינטרסי המדינות התורמות עצמן.[38] לא רק ארה"ב, אלא מדינות כמו בריטניה, צרפת, דנמרק ואחרים מחזיקים בצבאות רציניים ופעילים, שאינם רוצים להתנהל לפי הבנות כה קשוחות ומרחיבות של דיני המלחמה. במידה שישראל תוכל לגייס בני ברית להכריז גישה משותפת לדיני המלחמה, התועלת בלוחמה המשפטית מבוססת פער בציות עבור חמאס תפחת. אם מדינות אירופאיות בעלות צבאות פעילים כמו בריטניה וצרפת היו מבהירות שמתקנים דו-שימושיים (כמו בתי ספר שגם משמשים כמחסני אמל"ח) יכולים להוות יעד לגיטימי לתקיפה צבאית, מאמצי ההסברה של ישראל יהפכו הרבה יותר אפקטיביים.

באופן דומה, מדינת ישראל יכולה לגייס בעלי ברית זמניים נגד איומים העונים על ההגדרה של לוחמה משפטית אינסטרומנטלית. כך למשל, בסדרת מקרים בהם פעילים אנטי-ישראליים הצליחו להרתיע מנהיגים מדיניים או צבאיים מלנסוע למדינות אירופאיות מחשש שהם ייחשפו לתביעה פלילית תחת חוקי סמכות שיפוטית אוניברסלית.

אותה הטקטיקה הופעלה בעבר נגד מנהיגים סיניים, אמריקאים ואחרים, ואפשר לדמיין קואליציות זמניות שיפעלו יחדיו בסוגיות משותפות כזאת.[39] כמה ממשלות לאומיות (כמו הממלכה המאוחדת ובלגיה) כבר העבירו חוקים שהגבילו את האפשרות לעצור מנהיגים זרים תחת חוקי סמכות שיפוטית אוניברסלית, ומדינאים וקצינים ישראליים יכולים לנסוע במדינות האלה באופן יותר חופשי.[40]

חלק חשוב מהתקיפות המשפטיות המוצלחות נגד ישראל היה מוכוון נגד חברות בינלאומיות שפועלות בישראל. G4S, חברה בריטית שמספקת שירותי אבטחה, היא אחת מהחברות הפרטיות הגדולות בעולם, שסיפקה ציוד ביטחוני לבתי סוהר, מחסומים ותחנות משטרה ישראליים.[41] ב-2014, פעילים אנטי-ישראליים הגישה תלונה לנציג התלונות בבריטניה שממונה לתחקר הפרות של הנחיות ה-OECD. התלונה האשימה את G4S בהשתתפות בהפרת זכויות האדם של פלסטינים. תוך מספר ימים, חברת G4S הכריזה על כוונותיה להפסיק את נוכחותה בארץ ולא לחדש את חוזיה בישראל.[42] כעבור 17 חודשים, ממצאי התחקיר של נציג התלונות היו לזכות G4S, ולא המליצו לנתק קשרים עם ישראל – אך היה זה מאוחר מדי.[43]

גם תביעות פליליות תחת חוקי סמכות שיפוטית אוניברסלית וגם תביעות מופרכות נגד חברות בינלאומיות עם עיסוקים או השקעות בארץ ממחישות את העובדה שאפילו הליכים משפטיים כושלים יכולים בסופו של דבר להשיג את מטרותיהם.[44] G4S היא אינה החברה היחידה שנכנעה לתנועת ה-BDS כתוצאה מהליכים משפטיים.

טקטיקות נגד האיום הזה כוללות תביעות נגד הארגונים שמאיימים אינטרסים ישראליים. ההצלחה של הטקטיקה הזאת תלויה בחוקים המקומיים. לכן, בצרפת גורמים ידידותיים לישראל הצליחו לתבוע את תנועת ה-BDS בסדרת מקרים, מפני שבצרפת יש חוקים חזקים נגד אפליה על בסיס זהות לאומית, שבמסגרתה אסורים המאמצים להפלות נגד מוצרים ואנשים ישראליים.

קיטרי ממליץ מעל הכל להעסיק את הרשת המשפטית הטרנס-לאומית לזיהוי וניטור נקודות חולשה משפטיות (שהאויב יכול לתקוף, להשיג יעדיו אפילו אם ההליך המשפטי ייכשל) באופן שוטף, כדי לעצור מאמצים עוינים לפני שהם יוצאים לפועל.[45] אך השימושים של רשת כזאת אינם הגנתיים בלבד, אלא גם כוללים פעולות יזומות של מדינת ישראל.

קיטרי מביא דוגמא מניסיונו האישי כמנהל מאמצי מחלקת המדינה נגד הפצת הנשק הגרעיני, לעורכי דין ממשלתיים אין מומחיות מספקת לרדוף אחרי מתווכים סיניים שמספקים טכנולוגיות או ציוד לתכנית הגרעינית האיראנית – אך בארצות הברית יש מאות עורכי דין במגזר הפרטי שמתמחים במשפט הפלילי הסיני, שיוכלו לזהות את הסעיפים או המנגנונים הנכונים כדי למנף את מערכת המשפט הסינית נגד המתווכים.[46]

לוחמה משפטית פיננסית

לוחמה משפטית משתלבת באופן טבעי עם היבטים פיננסיים, כך לדוגמה הטלת הסנקציות על איראן על ידי רוב מדינות העולם (בהובלת ארה"ב) עד 2016 היו כלי לוחמה פיננסית שכוונתן תוצאתן הייתה להדיר את הכלכלה של איראן וחלק משמעותי ממנהיגיה מהמערכת הפיננסית הגלובלית, אפקט שהביא לקריסת שווי המטבע באיראן ולחץ משמעותי על המערכת המדינית שלה. אך בה בעת, הכלים היו משפטיים מפני שאכיפתן מתבצעת במישור המשפטי.[47]

לכן קיטרי מכנה לכלי הזה לוחמה משפטית פיננסית ("Financial Lawfare"). בספרו של חואן זרטה, מלחמת העוצר, עליו מבוסס רוב הפרק של קיטרי שמתעסק בלוחמה משפטית פיננסית, מתואר פיתוח הכלים שהפכו לבסוף מסנקציות כלכליות מסורתיות לאמל"ח משפטי פיננסי. סנקציות כלכליות מונעות סחר בין המטילה לבין היעד, ואילו לוחמה משפטית פיננסית מונעת מסחר בין היעד לבין אזרחים וחברות זרים במדינות שלישיות. בעבר, הדרך המקובלת להשיג מטרה כזו הייתה אמברגו צבאי.

לוחמה משפטית פיננסית בלטה בארגז הכלים המדיני של ארה"ב מאז 2001, שנוצלה נגד ארגוני טרור כמו אל-קאעידה, מדינות כוללות עיראק, צפון קוריאה ואיראן, ואישים פרטיים. לדברי זרטה, המאמצים האלה הביאו את איראן ואת צפון קוריאה לשולחן המו"מ עם ארה"ב, וגרמו לפניקה אצל מקבלי החלטות עוינים, שהיו מופתעים מהיכולת של ארה"ב למנף נגדם את המערכת הפיננסית ואת מערכות המשפט אפילו של בני בריתם.

למרות שארה"ב בולטת כשחקן המוביל בהפעלת לוחמה משפטית פיננסית ברמה הגלובלית, יש למדינות קטנות יותר – כולל ישראל – הזדמנות לעשות שימוש בשילוב מערכות המשפט של מעצמות כלכליות ובאמצעות כללי המערכת הפיננסית הבינלאומית כדי לתקוף את האויב ולחנוק את נגישותו לממון. השחקנים הגדולים בכלכלה הגלובלית (ארה"ב, האיחוד האירופאי ובמקרים מסוימים גם סין ורוסיה) כבר מחויבים לפעול נגד קשרים פיננסיים וכלכליים עם הרבה מאויבי ישראל, זאת מפני שהם הוכרו על ידיהם או על ידי ארגונים בינלאומיים כארגוני טרור או מדינות סוררות. אפשר ללחוץ על חברות ומדינות על ידי חשיפה תקשורתית ותוך איום לנקיטת פעולה משפטית שמטרתה להוביל לניתוק קשרים עם האויב.

באותה העת, גם ישראל עלולה בעתיד הקרוב להיפגע מהנקיטה בטקטיקה זו. היות שישנם גורמים באיחוד האירופאי אשר איימו להגיב למהלכים מדיניים צפויים מטעם מדינת ישראל עם הגבלת קשרים כלכליים או פיננסיים, או סנקציות על ההתנחלויות. זהו מצב ייחודי עבור מדינת ישראל מפני שלעומת אויביה, ישראל הרבה יותר מתבססת בתפיסה הלאומית והביטחונית שלה על סחר חוץ, תגובה כזאת עשויה להוות הזדמנות לאויבי ישראל להרתיע חברות בינלאומיות מלפעול בישראל.

סיכום

הסביבה האסטרטגית והמערכתית מולה מתמודדת מדינת ישראל, אין מנוס מלפתח ולפעול באמצעות לוחמה משפטית - בבתי משפט בינלאומיים ובמדינות זרות, וגם בשדה הקרב בו צה"ל פועל קינטית. יריבנו פועלים במספר רב של מאמצים לתקוף את מדינת ישראל במישור המשפטי ישירות על ידי ניצול רגישותנו לכללים ולנורמות משפטיות מערביות. מובן מאליו שמקבלי החלטות בכירים בקהיליית הביטחון אמורים להחזיק בידע ובכישורים הנדרשים בתחום זה, אך מפקדים לוחמים, כשם שהם מגבירים את מודעותם לחשיבות של ממדים חדשים כמו הספקטרום והתודעה, יצטרכו להבין בשלב מסוים את הסיכונים וההזדמנויות הקיימים במישור המשפטי.

עד כה, ניסיונות ממשלת ישראל וצה"ל לפעול באגרסיביות בזירה המשפטית היו מצומצמות וחלקן כשלו. רוב הלוחמה המשפטית נוהלה על ידי עורכי דין פרטיים או עמותות, לפעמים עם סיוע או הכוונה מצד גורמים ממשלתיים. בניגוד לכך, ספרו של קיטרי מספק תכנית עבודה כללית לבניין כוח משפטי והפעלתו, בנוסף לטיפים מפורטים ופרקטיים.

הספר עתיר במקרי מבחן, אך גם מספק תשתית תיאורטית המאפשרת לפתח את הלוחמה המשפטית. דווקא באקדמיה השמיעו ביקורת נגד הספר, שגבולות גזרתו רחבים מדי מפני שקיטרי כולל בו את ניסיונות הרשות הפלסטינית להתקבל כמדינה חברה לבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג. לפי הביקורת, הצטרפות הרשות למוסדות בינלאומיים היא מעשה מדיני ולא משפטי. אך לא קשה לזהות שחלק מהביקורות האלה ממונעות על ידי אי-שביעות רצון מהגישה הידידותית לישראל המאפיינת ספר זה.

אך מהזווית הישראלית ועם החכמה שבדיעבד, נראה שקיטרי חזה את המהלך הפלסטינאי בהאג שהיה עלול להביא לחקירה נגד ישראל בחשד פשעי מלחמה – ואכן התובעת משתדלת לעשות בדיוק כך כיום. כדאי למפקדים בכירים (אך לא רק) בצה"ל לקרוא ולהעמיק בספרו זה, ולהיערך לתרחישים שהוא מתאר לפני שתחזיותיו יתממשו.

הערות שוליים:

[1] https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001311829

[2] "בדיקה מקדמית" בלשון בית הדין הפלילי הבינלאומי שונה מ"חקירה". הבדיקה המקדמית מיועדת לבחון האם יש עילה לפתוח חקירה, האם לבית הדין יש את הסמכות החוקית לפעול והאם יש סיכוי סביר לביצוע ההליכים הפליליים בהאג במידה ומחליט בית הדין להעמיד מישהו לדין.

[3] 'Internationalization of the conflict as a legal matter' https://www.nytimes.com/2011/05/17/opinion/17abbas.html

[4] https://supreme.findlaw.com/legal-commentary/is-lawfare-being-abused-by-american-lawyers.html

[5] 8

[6] 8

[7] 11

[8] 313-318

[9] 17

[10] 17-18

[11] 19

[12] 12

[13] 12

[14] 173

[15] 28

[16] 81

[17] 93-5

[18] לדוגמה 54-5

[19] 53 ראה כל פרק 2

[20] 74 יש דוגמאות אחרות 75, 81

[21] 65-6

[22] https://www.reuters.com/article/us-israel-palestinians-decision-idUSKCN1161UU?il=0

[23] 68

[24] 69

[25] 88-9

[26] 88

[27] 101-2

[28] 318-322

[29] 319

[30] 320

[31] 325-7

[32] 270-1

[33] 108-9

[34] 108

[35] 307

[36] 307

[37] 307

[38] 308

[39] 262, 281

[40] 262

[41] 244

[42] 244

[43] 245

[44] 261

[45] 270-1

[46] 89

[47] 114